STS, 27 de Septiembre de 2006
| Ponente | SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:5613 |
| Número de Recurso | 4682/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHO MARIANO BAENA DEL ALCAZAR ANTONIO MARTI GARCIA SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA CELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil seis.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 4682 de 2003, interpuesto por el Procurador Don José Manuel Paéz Gómez, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de fecha veintinueve de octubre de dos mil dos, en el recurso contencioso-administrativo número 4736 de 1995.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó Sentencia, el veintinueve de octubre de dos mil dos , en el Recurso número 4736 de 1995, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo. Sin costas".
En escrito de cinco de diciembre de dos mil dos, el Procurador Don José Manuel Paéz Gómez, en nombre y representación de Doña Beatriz , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintinueve de octubre de dos mil dos.
La Sala de Instancia, por Providencia de veinticuatro de abril de dos mil tres, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
En escrito de siete de junio de dos mil tres, el Procurador Don Fernando Bermúdez de Castro Rosillo, en nombre y representación de Doña Beatriz , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de treinta de abril de dos mil cuatro.
En escritos de diez y veinte de abril de dos mil seis, el Procurador Don Ramiro Reynols de Miguel en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y el Procurador Don Víctor Requejo Calvo, en nombre y representación de Don Pedro Enrique y de Don Gonzalo , respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinte de septiembre de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala
Se combate en este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de veintinueve de octubre de dos mil dos, pronunciada en el recurso 4376 del año 1995, y que desestimó el mismo interpuesto por la representación procesal de D.ª Beatriz frente al Acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España adoptado en la reunión de los días doce y trece de julio mil novecientos noventa y cinco que denegó la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Marbella solicitada en trece de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, y que confirmó el Acuerdo recurrido del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y cinco.
Con carácter previo a cualquier otra consideración hemos de abordar la causa de inadmisión del recurso de casación que resolvemos y que plantean los codemandados. Alegan que procede que la Sala examine su pretensión y ello con independencia de que la Sala de la Jurisdicción de Málaga tuviera por preparado el recurso y esta Sala lo haya admitido. Invocan como causa de inadmisión que ha de entenderse que frente a la Sentencia dictada en la instancia no cabe recurso de casación de acuerdo con lo establecido en el art. 8.3 en relación con la Disposición Transitoria Primera 2 de la Ley de la Jurisdicción, Ley 29/1998 , de 13 de julio.
Sin duda el motivo debe estimarse. El artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción señala que la "Sentencia que resuelva el recurso de casación podrá declarar su inadmisibilidad si concurre alguno de los motivos previstos en el art. 93.2 ". Ese precepto dispone en el apartado a) del núm. 2 que "la Sala dictará auto de inadmisión... cuando la resolución impugnada no es susceptible de casación". Y esto es precisamente los que se afirma que sucede en este supuesto.
Como es de ver el recurso contencioso administrativo se interpuso en mil novecientos noventa y cinco y la Sentencia recurrida se dictó en dos mil dos, por lo tanto vigente la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El art. 8.3 de la Ley citada dispone que los Juzgados de lo Contencioso administrativo "conocerán en única o primera instancia de los recursos que se deduzcan ... contra los actos de las corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional y contra las resoluciones de los órganos superiores cuando confirmen íntegramente los dictados por aquéllos en vía de recurso, fiscalización o tutela". Este es el supuesto que nos ocupa; desde la entrada en vigor de la Ley 29/1998 los actos como el presente dictado por una corporación de derecho público como es el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga que se recurran son competencia de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, y de igual modo sucede cuando como en este caso al ser susceptible aquel acto de recurso ordinario e interpuesto el mismo fue resuelto por el superior jerárquico el Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España que lo confirmó íntegramente.
Ahora bien la Disposición Transitoria Primera de la Ley relativa a los asuntos de la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo dispuso que: "1. Los procesos pendientes ante las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuya competencia corresponda, conforme a esta Ley, a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, continuarán tramitándose ante dichas Salas hasta su conclusión".
En consecuencia el recurso iniciado ante la Sala de Málaga no fue remitido al Juzgado correspondiente sino que siguió tramitándose ante el órgano colegiado hasta que se dictó Sentencia.
Para completar lo anterior la misma Disposición Transitoria en el núm. 2 dispuso que: "En tanto no entren en funcionamiento los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ejercerán competencia para conocer de los procesos que, conforme a esta Ley, se hayan atribuido a los Juzgados. En estos casos, el régimen de recursos será el establecido en esta Ley para las sentencias dictadas en segunda instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia". Como consecuencia de lo establecido en ese apartado las Sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia para cuyo conocimiento eran competentes los Juzgados de lo Contencioso Administrativo desde la entrada en vigor de la Ley 29/1998 quedaban sujetas al régimen de recursos para ellas determinado por la Ley reguladora de la Jurisdicción cuando se dictan en segunda instancia, de modo que quedaban excluidas del recurso de casación que sólo procede frente a las Sentencias de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia cuando se dictan en única instancia, art. 86.1 de la Ley de la Jurisdicción.
El motivo ha de estimarse y en consecuencia el recurso debe inadmitirse.
En cuanto al fondo la recurrente planteaba dos motivos de casación, ambos al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", el primero de ellos por vulneración de las normas y de la Jurisprudencia de la Sala sobre el concepto jurídico indeterminado de "núcleo de población" art. 3º. 1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , y el segundo por infracción del mismo precepto y Jurisprudencia en cuanto a la determinación del cómputo de habitantes.
Ninguno de los dos motivos hubiera podido prosperar. Realmente lo que pretendía de esta Sala la recurrente era una revisión de la prueba realizada en la Sentencia por la Sala de instancia, pretensión destinada al fracaso toda vez que los hechos establecidos por la el Tribunal de instancia son intangibles en este recurso extraordinario.
En cuanto al primero, el relativo a la conceptuación de núcleo de población, la Sala en el fundamento de Derecho segundo tras trazar una síntesis de la doctrina de este Tribunal sobre la cuestión concluyó manifestando que no existía núcleo de población con los requisitos que para su existencia exige la jurisprudencia y así expuso: " Pero es que además no podemos obviar una cuestión de indudable importancia y significación que constituye un impedimento final para poder acceder a las pretensiones de la recurrente, toda vez que el núcleo designado se encuentra atravesado por la Autovía N-340, lo que supone una barrera para una parte de la población que impide considerar que la misma experimente una mejora en la satisfacción de sus necesidades de asistencia farmacéutica. Pero es más, a mayor abundamiento, nos encontramos con que la hoy recurrente, en el recurso seguido ante esta Sala con el número 4.737/1.995, en el que también solicitaba la apertura de una oficina de farmacia designada el núcleo de forma exactamente igual al presente, a excepción del límite sur, que en aquel recurso lo constituía la N-340, y en el actual el Mar Mediterráneo, es decir, que la actora no hace sino ir en contra de sus propios actos, considerando una autovía obstáculo, límite, barrera o separación, según le interese, obviándolo en el presente recurso respecto al hecho de que la misma atraviesa parte del núcleo elegido ( en este sentido ya se ha pronunciado esta Sala en supuesto similar al presente, concretamente en la Sentencia revocada en el recuso contencioso administrativo 4.042/1.995)".
Y con relación al segundo, el relativo al número de habitantes a los que había de atender la nueva oficina de farmacia cuya instalación se pretendía en ese núcleo, la Sala fue también muy expresiva en la valoración de la prueba puesto que en el fundamento de Derecho tercero concluyó señalando que los habitantes censados eran seiscientos noventa y seis y realizaba unas consideraciones en virtud de las cuales era realmente imposible alcanzar una conclusión diferente de la allí sentada: " Pasamos ahora a abordar el tema relativo al número de habitantes exigido por el Real Decreto citado, ascendente a 2.000 , debiendo al respecto señalar que de las certificaciones del Secretario del Ayuntamiento, obrantes a los folios 4 y 5 del expediente, resulta que la población, según el padrón de habitantes asciende a 696, y que los informes de Sevillana y de Acosol, tampoco permiten determinar el número de personas que residen en la zona, pero aún admitiendo que al ser una zona turística, que pudiera tener una ocupación máxima en épocas del año, y que pudiera estimar cumplido el requisito de los 2.000 habitantes, nunca podría prosperar la pretensión de la recurrente, toda vez que, como anteriormente señalábamos, al darse la circunstancia de que el núcleo designado se encuentra atravesado por la N-340, quedando un subnúcleo que no se verá beneficiado por la apertura de la nueva farmacia, cuya población si había sido computada.
Luego ello determina la improcedencia de que la pretensión actora pueda tener favorable acogida por no quedar cumplido el requisito de núcleo de población".
En consecuencia de haber abordado el fondo de la cuestión el recurso se hubiera igualmente rechazado.
Al inadmitirse el recurso lo que constituye un modo de desestimación del mismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá incluirse en la tasación de costas la suma de cuatro mil ochocientos euros (4.800 euros) que se distribuirá a partes iguales entre el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España y los codemandados.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
Procede inadmitir el recurso extraordinario de casación núm. 4682/2003 al no ser susceptible de recurso la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de veintinueve de octubre de dos mil dos, pronunciada en el recurso 4376 del año 1995, y que desestimó el mismo interpuesto por la representación procesal de D.ª Beatriz frente al Acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España adoptado en la reunión de los días doce y trece de julio mil novecientos noventa y cinco que denegó la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Marbella solicitada en trece de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, y que confirmó el Acuerdo recurrido del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y cinco, y todo ello con expresa imposición de costas a la recurrente con la limitación establecida en cuanto a honorarios de abogado en el fundamento de Derecho cuarto de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
