STS, 9 de Marzo de 2005
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:1448 |
| Número de Recurso | 3661/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil cinco.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Emilia, representada por el Procurador Don Jorge Deleito García, contra la Sentencia dictada con fecha 24 de marzo de 2.000 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso nº 560/97, sobre apertura de oficina de farmacia; siendo parte recurrida la COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE MURCIA, representada por el Procurador Don Pablo Oterino Menéndez y DOÑA Flor, representada por la Procuradora Doña Asunción Miquel Aguado.
Por escrito de 7 de marzo de 1.997, Doña Emilia, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia de 28 de marzo de 1.995, por la que se le denegaba a esta parte la autorización de apertura de una oficina de farmacia en Los Rectores, Espinardo, término municipal de Murcia, y contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de 15 de noviembre pasado, por la que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por esta parte contra la resolución colegial antes dicha, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 24 de marzo de 2.000, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimamos el recurso interpuesto por Doña Emilia contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de 15 de noviembre de 1.996, por ser la misma conforme a Derecho; sin costas".
Una vez notificada la citada Sentencia, Dña. Emilia por escrito de 14 de abril de 2.000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 24 de abril de 2.000, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 2 de junio de 2.000 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales dicte en su día sentencia casando la recurrida, estimando el recurso contencioso-administrativo dicho en los términos del suplico de la demanda de mi representada.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en la representación que de la misma ostenta y la Procuradora Doña Mª Asunción Miquel Aguado en representación de Doña Flor.
Por Providencia de 8 de marzo de 2.002 se acordó conceder a las partes un plazo de diez días para que formularan alegaciones sobre la causa de inadmisión del recurso siguiente: aunque la Sentencia impugnada ha sido dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, al ser de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y haber recaído en un asunto cuya competencia en dicha Ley esta atribuida al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo le es aplicable el régimen de recursos establecido en la misma para las sentencias de segunda instancia, con la consiguiente exclusión del recurso de casación, (Disposición Transitoria Primera de la Ley 29/1998, en relación con el artículo 8.3 de esta misma Ley); trámite que ha sido evacuado por la recurrente y por la representación procesal de Dª Flor, parte recurrida, sin que lo haya hecho el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, también recurrida.
Mediante Auto de la Sala de fecha 20 de mayo de 2.004 se admitió el recurso de casación interpuesto por Doña Emilia contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el recurso nº 560/97, y por Providencia de 5 de octubre de 2.004 se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Procurador Sr. Oterino Menéndez se presento con fecha 26 de noviembre de 2.004 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, en su día se dicte Sentencia desestimando dicho recurso de casación en todos sus motivos, con expresa imposición de costas al recurrente.
Igualmente por la Procuradora Doña Asunción Miquel Aguado se presento con fecha 24 de noviembre de 2.004 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia por la cual se inadmita el recurso de casación interpuesto, o subsidiariamente se desestime y se declare conforme a derecho la sentencia recurrida.
Mediante Providencia de fecha 4 de febrero de 2.005 se señaló para votación y fallo de este recurso el día dos de marzo de dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de la Sala
Es cierto que cabe extraer de la muy nutrida doctrina de este Tribunal en torno a la concurrencia de los requisitos que venía exigiendo el R.D. 909/78 para la apertura de farmacias de núcleo conclusiones no siempre absolutamente coincidentes, atendiendo a la evolución experimentada en torno a la interpretación y aplicación de una norma que, a lo largo de tan dilatado período de tiempo, ha venido rigiendo su otorgamiento y apertura. Sin embargo no se puede desconocer que a lo largo de los últimos años se ha sentado con firmeza el criterio de que la apreciación de la independencia nuclear territorial y el cómputo del número de habitantes han de referirse necesariamente al momento coetáneo a la solicitud de apertura, única referencia temporal que ha de ser valorada para resolver sobre la petición y con arreglo a la cual ha de pronunciarse la Administración y revisar su criterio el Tribunal de instancia.
El primer motivo de casación -con un despliegue de citas jurisprudenciales un tanto inusitado- acusa de apreciación arbitraria de la prueba a la decisión del Tribunal Superior de Murcia. No era necesario, en verdad, tan dilatado esfuerzo para acreditar que la soberanía en la apreciación de la prueba que viene conferida al Tribunal de instancia ha de ceder cuando dicha apreciación resulta arbitraria, si se infringen las reglas legales de valoración de la prueba -aquí no invocadas-, se contraviene la doctrina jurisprudencial de esta Sala en torno a la apreciación de los conceptos recogidos en el artículo 3.1.b) del R.D. citado, o se puede llegar a una conclusión diferente a través de la integración de los hechos que se solicite y obtenga al amparo del artículo 88.3 de la vigente Ley jurisdiccional: la real concurrencia de cualquiera de estas circunstancias puede permitir invalidar las conclusiones fácticas a que se hubiese llegado en la instancia.
Sucede, no obstante, que no puede tacharse de arbitraria la apreciación efectuada por el Tribunal Superior de Murcia, porque en absoluto se ha negado la existencia de datos referidos a momentos muy posteriores a la fecha de solicitud de apertura de la farmacia, sino que se ha razonado - siquiera sea de manera sucinta- sobre la imposibilidad de basarse en ellos para computar por deducción una cifra de habitantes que pudiese dar lugar a la apertura, con referencia a la doctrina de esta Sala que así lo establece y declarando que dichos datos posteriores (de seis a diez años, con respecto a la fecha de solicitud) no pueden ser tenidos en cuenta para impugnar con éxito la resolución administrativa que denegó la apertura.
La diferencia temporal es tan excesiva que convierte en ilusoria cualquier posibilidad de alterar por razones de flexibilidad lo que viene siendo declarado por la doctrina de este Tribunal, sobradamente recogida en los escritos de oposición al recurso.
En cuanto al segundo motivo no constituye sino una reiteración de lo expuesto en el anterior, esta vez desde la perspectiva del sentido que se pretende atribuir a la Jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, completado con la alegación de los principios "pro apertura", de libertad de empresa y mejor servicio que se derivan de la existencia real de un núcleo dotado de sustantividad; pero la sentencia de instancia no niega la existencia de núcleo, ni es posible pretender que la sola concurrencia de dicho requisito pueda obviar la absoluta falta del número de habitantes necesario que, junto con el anterior, constituyen condiciones indispensables para la concesión. Si a ello añadimos que en fecha de solicitud coincidente con la que ahora se examina ya se había denegado por el mismo motivo una pretensión idéntica, es fácil concluir que el recurso no puede prosperar (Sentencias de 5 de noviembre de 1.996, 22 de diciembre de 2.000 y 24 de marzo de 2.004, entre muchas otras).
Las costas han de imponerse a la parte recurrente (artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción), si bien ponderando las circunstancias del caso así como los criterios sostenidos habitualmente por este Tribunal en torno a los recursos de casación referidos a la apertura de farmacias que no ofrezcan especial dificultad, ha de fijarse como suma máxima en concepto de minuta de Letrado, para cada uno de los recurridos, la suma de 1.500 euros, sin perjuicio de su derecho a reclamar del propio cliente la cantidad que estimen procedente.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con fecha 24 de mayo de 2.000, imponiendo a la recurrente las costas causadas en este trámite con el límite ya expresado.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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SAP Pontevedra 49/2009, 6 de Febrero de 2009
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