STS, 4 de Octubre de 2005
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:5857 |
| Número de Recurso | 4301/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 4301/2000, interpuesto por Dª. Olga y D. Juan Manuel, representada por el Procurador D. José Luis Barneto Arnaiz, contra la sentencia de 14 de marzo de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 537/97-D y acumulado nº 571/97-A, en el que se impugnaba la Orden del Departamento de Sanidad y Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, de 11 de febrero de 1997, que desestimó los recursos ordinarios formulados contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza de 28 de marzo de 1996, que denegó la autorización para apertura de nueva oficina de farmacia en Zaragoza.
Siendo parte recurrida, la Comunidad Autónoma de Aragón, representada por su Letrado.
Por escrito de 11 de abril de 1997, los recurrentes Dª. Olga y D. Juan Manuel, interpusieron recurso contencioso administrativo, contra la Orden del Departamento de Sanidad y Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, de 11 de febrero de 1997, por la que se desestiman los recursos deducidos contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza de 28 de marzo de 1996, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 14 de marzo de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor: " PRIMERO. Se desestiman los recursos contencioso-administrativos acumulados números 537 y 571 del año 1997, interpuestos, respectivamente, por D.ª Olga. y D. Juan Manuel., y por D. Valentín., contra la Orden referida en el encabezamiento de la presente sentencia. SEGUNDO. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a costas."
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 19 de abril de 2000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 28 de abril de 2000, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa , a) haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con indefensión de la parte actora, fundado en el art. 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, y art. 95.2.c) de dicha Ley, y mandar reponer las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia impugnada; b) haber lugar al recurso de casación, por estimación de las restantes causas de casación fundadas en los motivos c) y d) del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, casando la sentencia recurrida y dictando una nueva que estime el recurso contencioso administrativo, con revocación de los actos administrativos impugnados en el mismo.
En base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- En base al motivo c) del artículo 88.1 de la LRJCA., quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y al artículo 5.4 de la LOPJ., por infracción delos artículos 43 y 80 de la Ley Reguladora dela Jurisdicción y artículos 120-3 y 24.1 de la Constitución, en relación a la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada. SEGUNDO.- En base al motivo d) del artículo 88.1 de la LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables, para resolver las cuestiones objeto del debate, al infringirse el art. 3.1.a) del R.D. 909/1978, de 14 de abril, y la jurisprudencia que lo interpreta. TERCERO.- En base al motivo d) del artículo 88.1 de la LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables, para resolver las cuestiones objeto del debate, al infringirse el art. 3.1.a) del R.D. 909/1978, de 14 de abril, y la jurisprudencia que lo interpreta."
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.
Por providencia de 17 de junio de 2005, se señaló para votación y fallo el día veintisiete de septiembre del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó los recursos contencioso administrativo acumulados y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo en sus Fundamento Segundo, lo siguiente: " SEGUNDO.- "Ahora bien, y al igual que sucediera en el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 Nov. 1993, nos encontramos con que otorgadas las últimas cuatro farmacias por el mismo régimen de aumento de población por orden del Consejero de Sanidad y Consumo de 21 Marzo de 1994 - en la que se consideró acreditado un incremento de población de más de 20.000 personas -, sin embargo, cuando se presentó la solicitud de apertura de una nueva oficina por D.ª Celestina. el 3 Enero de 1995 - origen del expediente administrativo y a la que siguieron las de otros farmacéuticos -, tales farmacias no se habían abierto real y efectivamente. Y ante ello, siguiendo la conclusión a la que llega dicha sentencia, ha de estarse a la fecha de la autorización; siendo claro en el presente caso que no se da el incremento de población requerido toda vez que el censo de población de derecho vigente en aquel momento era de 606.620 habitantes y el vigente en el momento de la solicitud de 607.899 habitantes, no habiéndose aportado prueba alguna de la que se derive frente a tales datos que entre una fecha y otra se produjera el incremento de población requerido. En cualquier caso, aun cuando se estimara, como hace la resolución impugnada, que el censo de población del que ha de partirse es el existente al 1 Mar. 1991, y más específicamente el de población de hecho, que arrojaba una cifra de 622.371 habitantes - que fue el que se tuvo en consideración en la orden referida de 21 Mar. 1994 para autorizar la apertura de cuatro nuevas oficinas de farmacia -, tampoco resulta acreditado el incremento desde entonces hasta la solicitud de 5.000 habitantes. En efecto, en esta última orden, se partió correctamente, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial, de la población real, esto es, del número de habitantes de hecho, y puesto que se cifró en el expresado número de 622.371 habitantes, la posibilidad de autorización de una nueva oficina de farmacia al amparo del precepto en cuestión exigiría un incremento en 5.000 habitantes sobre: dicho número que no consta que se haya producido. A diferencia del censo de población de derecho de 1 Marzo de 1991, que sí ha sido objeto de rectificación anual, el de población de hecho de aquel año- que la fijaba en la repetida cifra de 622.371 habitantes- no ha sido rectificado, no constando, por tanto, cual es el número de habitantes de hecho en 1995; no pudiendo concluirse con las pruebas aportadas que se produjera el incremento preciso teniendo en cuenta que el censo de población de derecho vigente en el momento de hacer la solicitud era como se ha dicho de 607.899 habitantes, por lo que habría sido preciso acreditar, además, la existencia de un número de habitantes no censados de al menos otros 19.472; y al efecto ha de significarse frente a las pruebas propuestas y practicadas en el presente recurso, por un lado, que según el informe del General de División remitido en período probatorio, el personal asignado a la plaza de Zaragoza, procedente de otros Centros de Reclutamiento distintos al de Zaragoza correspondiente a los reemplazos de 1994 y 1995 fue de 6.927 y 8.272, respectivamente, si bien aclarando que los datos no son exactos ya que hubo no incorporados, objetores, exentos, etc. por otro lado, la respuesta al informe interesado a la D.G.A. sobre el número de plazas hoteleras de Zaragoza no puede considerarse de especial relevancia, pues aparte de venir referido los del año 1995 a datos globales de la Comunidad -y lo que se especifican de Zaragoza capital correspondientes al 28 Diciembre de 1993 reflejan un total de 5.311 plazas de hotel y 578 de pensiones y hostales-, es claro que la existencia de tales plazas no supone que estén permanentemente ocupadas, por lo que lo significativo a estos efectos hubiera sido acreditar la media de ocupación de las mismas; y, finalmente, por lo que respecta al informe que también se interesó de la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia sobre el número de alumnos venidos de fuera, el mismo no ha sido remitido, no estimándose necesaria su reiteración como diligencia para mejor proveer dado que su resultado en nada alteraría la conclusión a la que se llega, pues cualquiera que fuera el número que se informara es lo cierto que no cabría computarlo en su totalidad como población no censada cuando es lo cierto que muchos de ellos, al trasladar su residencia con ocasión de efectuar sus estudios, optan por empadronarse. Consecuentemente con lo expuesto, siendo improcedente la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del referido artículo 3.1.a) del Decreto 909/1978, al no constatarse el incremento de 5.000 habitantes requerido, los recursos deben ser desestimados.
En el motivo primero de casación, la parte recurrente la amparo del apartado c) del articulo 88,1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por infracción de los artículos 43 y 80 de la Ley de la Jurisdicción y 120.3 y 24.1 de la Constitución, en relación con la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada.
Alegando en síntesis; a), que conforme a los preceptos citados las Salas vienen obligadas a resolver dentro del limite de las alegaciones deducidas por las partes a no ser que se haga uso de lo dispuesto en el articulo 43; b), que la resolución impugnada en el recurso valoraba como fecha inicial para el cómputo de habitantes la de 1 de marzo de 1991; c), que la sentencia no basa su fallo en las alegaciones de las partes contenidas en la demanda y contestación sino en un motivo ex oficio como lo es el de valorar como fecha inicial para el cómputo de habitantes la de 21 de marzo de 1994, y como ese motivo no fue sometido a la consideración de las partes se ha vulnerado lo dispuesto en el articulo 43.2 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución; d), además agrega que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a la alegación sobre que era erróneo el criterio de la Administración cuando valoraba en la fecha inicial 3 de enero de 1991, la población de hecho y en la fecha final del cómputo 1 de enero de 1995, la población de derecho, y no haber dado respuesta a su tesis sobre que en el período 1 de marzo de 1991 al 1 de enero de 1995, se había producido en Zaragoza un incremento de población de 13.505 habitantes.
Y procede acoger tal motivo de casación.
Pues ciertamente, la resolución impugnada efectúa el computo de la población teniendo en cuenta como fecha inicial la de 1 de marzo de 1991, que es la fecha de la ultima apertura de farmacia y la sentencia recurrida, en la primera parte de su Fundamento de Derecho Segundo, efectúa el computo no a partir de la fecha de la ultima apertura de farmacia y si desde el 21 de marzo de 1994, que es la fecha de la ultima autorización de apertura de farmacia, y cuando ello es así, es claro que se ha producido la infracción que se denuncia del articulo 43,2 de la Ley de la Jurisdicción, pues si la Sala de Instancia entendía, como por otro lado ha admitido el Tribunal Supremo, en determinadas ocasiones, que el computo de habitantes se haga a partir de la fecha de la ultima autorización de farmacia, esta fuera de duda, que para introducir de oficio esa nueva argumentación, que esta en contra de los propios términos de la resolución impugnada en el recurso, tenia que haber oído a las partes sobre ese particular ,y al no haberlo hecho así, no solo no ha actuado adecuadamente, como exige el articulo 43 citado, sino que ha podido causar indefensión a las partes, en concreto a la parte hoy recurrente, que no pudo en la Instancia hacer las alegaciones que estimara oportunas para que en el caso de autos, no se hiciera el computo de habitantes desde la ultima autorización de apertura de farmacia, máxime cuando esa posibilidad de computo, que aparece en contra de los dispuesto por la letra del articulo 3.1.a) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, ha sido admitida por el Tribunal Supremo, en muy contadas ocasiones y siempre para evitar un doble computo de la misma población.
Si bien la estimación del anterior motivo, hace innecesario el análisis del segundo motivo de casación, en cuanto se refiere a la misma cuestión, y obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a reponer las actuaciones a la Instancia a fin de que se diera a las partes la oportuna audiencia sobre la posibilidad del computo de la población en el caso de autos a partir de la ultima autorización de apertura de farmacia, sin embargo, como la sentencia recurrida, después de valorar el computo de la población a partir de la ultima autorización de apertura de farmacia, también hace un análisis detallado del computo de la población a partir de la ultima apertura de farmacia, que es lo que el recurrente interesa y dispone el articulo 3.1.a) del Real Decreto 909/78, y a esa cuestión es a la que el recurrente se refiere en el motivo de casación tercero, es conveniente y obligado entrar en su análisis, de una parte, por los principios de economía procesal y seguridad jurídica, y de otra, prioritariamente, porque la razón de decidir de la sentencia recurrida, es por la falta de población tanto si se realiza el computo de la población a partir de la fecha de la ultima autorización de oficina de farmacia, como si se realiza a partir de la fecha de la ultima apertura de farmacia, que es lo que el recurrente pretende.
En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del aparado d), del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción, del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y de la jurisprudencia que lo interpreta.
Alegando en síntesis; a), que no se pueden computar población de derecho con la hecho como hace la resolución recurrida; b), que la sentencia no se pronuncia sobre su tesis de que valorando sólo la población de derecho entre el periodo o fecha inicial y la final se produce un incremento de 13.505 habitantes; c), en fin que la sentencia solo aplica para el cómputo la población de hecho y no la población de derecho cuando los dos tipos de población son censados, partiendo de las cifras que constan, 1 de enero de 1995, 607.899 habitantes de derecho, y no constan los de hecho, 1 de marzo de 1991, 594.394 habitantes de derecho y 622.731 habitantes de hecho.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Pues, de una parte, la sentencia recurrida, como se advierte de sus términos, se limita a computar la población total acreditada en las fechas, inicial,- fecha de la ultima apertura de farmacia, y final- fecha de la petición- y ello es lo que reiteradamente ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo, que exige valorar la total población acreditada en cada una de esas fechas, ya sea población de hecho ya lo sea de derecho, siempre que una y otra se acrediten por medios seguros ,objetivos y fiables; de otra, porque no se puede hacer el computo, como la parte recurrente, entre solo la población de derecho, existente en cada una de las fechas citadas, cuando consta acreditado, por los medios adecuados la población real, existente en la fecha inicial y que es muy superior a la población de derecho, y en fin, porque la sentencia recurrida al no existir datos oficiales sobre la población de hecho en la fecha final, con todo clase de argumentos desestima, o no estima acreditados los habitantes de hecho que el recurrente aduce para esa fecha final, y ello lo hace, en base a los criterios que esta Sala del Tribunal Supremo ha reiterado, y por tanto ningún reproche cabe hacer al respecto, y es obligado en casación estar a la valoración que sobre la prueba ha realizado el Tribunal de Instancia.
A lo anterior, aunque ya no resulte necesario, cabe agregar que esta Sala del Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación nº 5976/2000, ha tenido ocasión de confirmar una sentencia que autoriza dos nuevas farmacias para la ciudad de Zaragoza, al amparo del mismo articulo 3,1,a) del Real Decreto 909/78, por el incremento de población habido entre 1991 y 1994, y como el periodo en esta litis valorado es el de 1991 a 1995, es claro, que si se hubiera autorizado la farmacia a que este litis se refiere, se produciría en buena parte un doble computo de la misma población, lo que no esta permitido conforme a la doctrina sentada entre otras en la sentencia de 11 de noviembre de 1993, que el propio recurrente refiere.
Y si bien es cierto, que en esta litis, esta Sala del Tribunal Supremo, no puede valorar la sentencia de 4 de octubre de 2005, que resuelve el recurso de casación nº 5976/2000, sin haber oído previamente a las partes, no hay que olvidar, que conforme a lo más atrás expuesto, si esta Sala en casación no hubiera aceptado las valoraciones de la sentencia recurrida en el particular que computa la población desde la fecha de la última apertura de la farmacia hasta la fecha de petición de nueva apertura, entonces, lo procedente hubiera sido retrotraer las actuaciones a la Instancia para oír a las partes sobre la posibilidad de cómputo de la población desde la fecha de la última autorización, y en ese trámite, si que era también obligado tener en cuenta lo declarado y valorado por la sentencia más atrás citada que computa la población desde 1991 a 1994.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a estimar uno de los motivos de casación, a casar y anular la sentencia recurrida y a desestimar el recurso contencioso administrativo por aparecer la resolución impugnada ajustada a derecho.
Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas en este recurso de casación.
Que estimando uno de los motivos de casación aducidos, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Olga y D. Juan Manuel, representada por el Procurador D. José Luis Barneto Arnaiz, contra la sentencia de 14 de marzo de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 537/97-D y acumulado nº 571/97-A, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden del Departamento de Sanidad y Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón de 11 de febrero de 1997, por aparecer la misma ajustada a derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
