STS, 15 de Febrero de 2005
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:862 |
| Número de Recurso | 1522/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 1522/2002, interpuesto por Dª Andrea , que actúa representada por el Procurador D. Ignacio Argós Linares, contra la sentencia de 23 de enero de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 541/98, en el que se impugnaba la resolución del Consejero de Sanidad de la Generalidad Valenciana de 11 de diciembre de 1997, que desestima el recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 11 de febrero de 1996, que deniega autorización para apertura de farmacia en el municipio de Santa Pola.
Siendo partes recurridas la Generalidad Valenciana, representada por su Letrado y D. Sebastián y Dª. Marí Jose , representados por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto.
Por escrito de 6 de febrero de 1998, Dª Andrea , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejero de Sanidad de la Generalidad Valenciana de 11 de diciembre de 1997, que desestima el recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 11 de febrero de 1996, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 23 de enero de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: " 1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por Doña Andrea , representada por la Procuradora Doña Basilia Puertas Medina, y defendida por la Letrada Doña Mª José Cerdán Megías, contra la Resolución de la Cª de Sanidad de la G.V. de 11-12-97 por la que se desestima el recurso ordinario entablado frente a otra del C.O.F. de Alicante de 11-2-96 por la que se le deniega la apertura de oficina de farmacia en Santa Pola al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1.b) del R. Dec. 909/78. 2.- No hacer expresa imposición de costas".
Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 11 de febrero de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 19 de febrero de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las parte emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y resuelva de acuerdo con el suplico de la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS ESENCIALES DEL JUICIO POR INFRACCION DE NORMAS REGULADORAS DE LOS ACTOS Y GARANTIAS PROCESALES, CAUSANDO INDEFENSION (ART. 88.C). SEGUNDO.- INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO O DE LA JURISPRUDENCIA QUE FUERAN APLICABLES PARA RESOLVERLAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE (ART. 88.D)"
Por auto de 1 de abril de 2004, esta Sala del Tribunal Supremo, tras el trámite al efecto abierto, declaró la inadmisión del recurso de casación respecto al motivo aducido al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción y su admisión respecto al motivo de casación aducido al amparo del articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción.
Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación interesan su desestimación.
Por providencia de 4 de enero de 2005, se señaló para votación y fallo el día ocho de febrero del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala
Las sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmo la resolución impugnada refiriendo en su Fundamento de Derecho Tercero, lo siguiente: "TERCERO.- En el caso que nos ocupa, tal y como resulta de los datos obrantes en el expediente y prueba practicada, el núcleo delimitado por la actora sustrae una porción de casco urbano que no se halla separada de aquel por los accidentes naturales-barrancos- que constituyen según la actora un obstáculo para el acceso a las farmacias establecidas (planimetría obrante en el expediente y piezas de prueba).Por lo que se refiere al requisito poblacional, tampoco resulta acreditado el mínimo de los 2.000 habitantes exigible, si nos atenemos al certificado obrante en el expediente al F. 38 del cual resulta un número de habitantes censados de 1218, con referencia a enero de 1996. Siendo esta la fecha a tener en cuenta, dada la de solicitada de la autorización, no puede considerarse a estos efectos el certificado incorporado en fase probatoria del que resulta una población de 2.004 habitantes con referencia a 1999.Por todo lo expuesto, procedente resulta la desestimación de la pretensión actora".
En el primero y único motivo de casación, que corresponde analizar, dados los términos del auto mas atrás citado de esta Sala de 1 de abril de 2004, la parte recurrente, al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procésales, causando indefensión.
Alegando en síntesis, que la Sala de Instancia le denegó la practica de parte de las pruebas solicitadas, en concreto: A), la documental extremo 2, relativa a acreditar que existe una cierta dificultad para obtener la atención farmacéutica en el núcleo delimitado; B), la documental, extremo 4º, dirigida a acreditar la población de hecho ,que puede ser la apreciada por el Alcalde en su informe y la derivada de viviendas construidas y habitadas y C), la documental extremo 5º, destinada a acreditar que la zona delimitada es un barrio periférico en expansión.
Y que dada su trascendencia, se ha conculcado el articulo 24 de la Constitución, causándole indefensión.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
De una parte y prioritariamente, porque conforme al propio articulo 88, apartado 2, para que en casación se pueda denunciar la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procésales, es preciso, que se haya pedido su subsanación , de existir momento procesal oportuno para ello, y esa exigencia, no aparece en el caso de autos cumplida, cuando la parte recurrente en su escrito de conclusiones valora la prueba practicada y a partir de ella estima que concurren los presupuestos exigidos para la apertura de farmacia solicitada, sin hacer referencia, ni protesta alguna a las pruebas que le fueron denegadas, y que ahora en casación reivindica, y cuando ello es así, no puede ahora solicitar unas pruebas, que la propia parte en su escrito de conclusiones no las debió estimar necesarias, cuando ni las valoro, ni hizo mención a ellas, ni formuló la protesta pertinente para que el Tribunal las hubiera acordado, incluso, como diligencia para mejor proveer. En definitiva, existía momento procesal oportuno, en el tramite de conclusiones, para formular la protesta exigida y al no haberla hecho, el propio articulo 88, citado le impide en casación denunciar la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procésales.
Y de otra parte, porque aunque se hubiera formulado la oportuna protesta exigida, aun así, tampoco se puede apreciar que concurra el presupuesto de indefensión que también exige el articulo 88 citado, pues la sentencia recurrida deniega la apertura de la oficina de farmacia, por la no existencia de núcleo y por no existir dos mil habitantes, y aparte de que es difícil acreditar la existencia de núcleo, cuando además existen pruebas en contra, por la prueba que se solicita en el extremo 2, que se refiere a la inexistencia de asistencia farmacéutica y a la mejor atención con una farmacia cercana, ya que la existencia de núcleo exige acreditar, entre otros, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, que el núcleo este delimitado en todos sus extremos y no existan otras farmacias cercanas a menos de 500 metros de todos y cada uno de los habitantes del núcleo propuesto; en todo caso con la prueba interesada en su extremo 4, por si sola tampoco permitiría acreditar, lo exigido, la existencia de dos mil habitantes en 1996, en la fecha de la petición, no solo, porque existen datos y pruebas en contra, que valora la sentencia recurrida, sino porque la generalidad e imprecisión de la prueba ello no lo permitiría, pues se solicita informe desde 1993 hasta la fecha actual, año 2000, y aquí lo único trascendente eran los datos de 1996. Y no hay que olvidar, que para la apertura de nueva oficina de farmacia, había que acreditar que el núcleo propuesto era tal y que tenia al menos dos mil habitantes, y que la falta de cualquiera de esos dos requisitos obliga a denegar la petición de apertura.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y conforme al articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por los dos Letrados de las partes recurridas la 2800 euros, 1400 a cada uno, y ello en atención a), a que las costas se impone por imperativo legal y en tales casos esta Sala exige una especial mesura; b) a que el objeto del recurso se ha limitado a un solo motivo de casación ,y c) a que en las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, cuando existen dos partes recurridas autoriza a que la minuta ideal se divida entre las dos partes a no ser que concurran circunstancias excepcionales, que no es el supuesto de autos.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª Andrea , que actúa representada por el procurador D Ignacio Argós Linares, contra la sentencia de 23 de enero de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 541/98, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1.400 euros, cada uno.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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