STS, 18 de Abril de 2005

Por escrito de 13 de mayo de 1997, Dª Regina , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 3 de abril de 1997, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 27 de septiembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "En atención a lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D.ª Regina representada por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández bajo la dirección letrada del abogado D. Raúl Bocanegra Sierra contra la Resolución de fecha 6 Mayo de 1996 dictada por la Consejería de Servicios Sociales (hoy de Sanidad y Servicios Sociales) del Principado de Asturias por la que se denegaba a la recurrente autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en Soto (Godos), en el término municipal de Oviedo, designando como núcleo de población diversas entidades de los Municipios o Concejos de Oviedo, Las Regueras y Grado, y contra Resolución del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 3 Abril de 1997 por la que se desestimaba el recurso de súplica interpuesto contra aquella primera Resolución administrativa, confirmando dichas resoluciones por ser ajustadas a derecho, estando la Administración del Principado representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos y siendo parte coadyuvante de la Administración, como interesada, D.ª Carla , representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Cobían Gil Delgado y bajo la dirección Letrada del abogado D. Eliseo Mateos Rodríguez. Sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas procesales.

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente, por escrito de 9 de octubre de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 14 de octubre de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case la sentencia recurrida y se estime íntegramente el recurso contencioso administrativo, en base a un único motivo de casación: "UNICO.- Infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, sobre establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia, y de los artículos 9 a 11 de la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979, así como dela jurisprudencia dictada en aplicación de dichos preceptos, especialmente la relativa a los principios pro apertura e in dubio libertatis, igualmente infringidos por la Sentencia que se recurre, invocándose este motivo al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional".

Las dos partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación interesan su desestimación haciendo las alegaciones que estiman oportunas sobre el único motivo de casación.

Por providencia de 17 de febrero de 2005, se señaló para votación y fallo el día doce de abril del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada refiriendo en sus Fundamento de Derecho, lo siguiente: "QUINTO.-la recurrente propone como núcleo de población diversas parroquias (que, a su vez integran diversos pueblos que no se citan en ningún momento salvo la alusión a Soto, Molina, Rañeces, Taoces y Campanal) y determinados pueblos, pertenecientes todos ellos a tres municipios distintos: Oviedo, Las Regueras y Grado. De su ubicación en los mapas y de las distancias que señala la recurrente a su favor pudiera extraerse una apreciación de cómputo simple, en el sentido de que las entidades citadas están más próximas en distancia kilométrica a la nueva oficina de farmacia cuya autorización se pretende que a las establecidas ya y a las que supuestamente acuden los habitantes para los que se pretende una nueva farmacia en Soto, pueblo de la parroquia de Godos. Hemos de decir que, en efecto, tales distancias en kilómetros han de darse por válidas entre otras razones porque ninguna de las partes de adverso han opuesto otras mediciones. Más ello no es suficiente para poder configurar a estos efectos un núcleo de población como diferenciado de otros, provisto de homogeneidad propia. Así, podemos determinar la existencia de, al menos tres zonas geográficas que, entre otras parroquias y pueblos comprenderían, además, éstas, propuestas para la autorización y que, sin embargo, no se agregan.SEXTO. De los datos relativos a las distancias aportados por la propia recurrente en relación con las velocidades propuestas en 1992 por la propia Consejería de Sanidad y Servicios Sociales, las distancias en tiempos existentes entre los distintos pueblos a Soto (lugar de ubicación de la farmacia solicitada) y a Trubia (donde está situada la farmacia más próxima) no suponen una diferencia a favor de Soto superior a los dos minutos (despreciando los segundos) y ello sin tener en cuenta que los habitantes del propio Soto, Godos, Ubrión, Molina y Nora (Oviedo) están adscritos, en virtud del Mapa Sanitario del Principado, al Consultorio periférico de la Seguridad Social de Trubia. Ello nos conduce a estimar que las Parroquias y pueblos designados como núcleo de población por la recurrente (entre otras cuestiones ya examinadas) no les reporta ninguna ventaja superior a la que puedan tener ya. En cuanto al denominado subnúcleo perteneciente al Municipio de Las Regueras y con Consultorio en Santullano, capital del municipio, donde también hay una farmacia establecida y es la zona natural, junto con Grado y San Claudio (Oviedo) de influencia, las distancias en tiempo a Santullano son de 8 min (Rañeces), 9 min (S. Pedro Nora), 7 min (Taoces) y 8 min (Campanal), siendo las mismas a Soto de 5 min (Rañeces), 3 min San Pedro de Nora, 7 min (Taoces) y 4 min (Campanal) y a Trubia de 7 (Rañeces), 4 (San Pedro Nora), 9 (Tauces) y 6 (Campanal). En suma y además de cuanto hemos señalado a favor de Santullano como zona natural, de influencia sobre estos pueblos, las distancias en kilómetros y en tiempos, resultan totalmente inapreciables como para tenerlas en consideración. Finalmente, las dos parroquias designadas para configurar el núcleo de población pertenecientes al municipio de Grado (Berció y Báscones), además de ser ajenas al área de influencia tanto de Soto como de Trubia y estar sus habitantes y los de sus pueblos, adscritos al Centro de Salud de Grado, distan de esta villa 11.262 ms y 10.980, lo que en unidad de tiempo supone 11 min a Grado desde Berció y 10 desde Báscones a través de la N-634. En consecuencia, podemos afirmar, ratificando la decisión de la Administración del Principado de Asturias, que no nos hallamos ante un núcleo de población diferenciado, y homogéneo sino con una especie de tres subnúcleos que no pueden ser agrupados arbitrariamente para conseguir una población de, al menos, 2.000 habitantes. Éstos tienen una asistencia Sanitaria y farmacéutica próxima tanto a sus domicilios como inmediata en el lugar donde se ubican sus centros de atención sanitaria. Las distancias son muy cortas en sí como en tiempos, teniendo en cuenta que el recorrido ha de hacerse en vehículo, por lo que, siendo de enorme importancia la variable comunicación, la recurrente tampoco ha aportado prueba alguna conducente a estimar que desde su núcleo elegido había más y mejores vías y medios de comunicación hasta el lugar de ubicación de la farmacia solicitada. No existiendo por tanto motivos que acrediten que con la nueva farmacia los habitantes designados iban a obtener una mejor y más cómoda atención farmacéutica".

En el único motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 3.1.b), del Real Decreto 909/78, artículos 9 a 11 de la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979, así como, de la jurisprudencia dictada en aplicación de dichos preceptos, especialmente la relativa a los principios pro apertura e in dubio libertatis.

Alegando en síntesis; a), que la sentencia estima que no existe un núcleo de población, que sea susceptible de ver mejorada su asistencia farmacéutica con la nueva apertura, aplicando un criterio formalista y restrictivo, muy distante de la flexibilidad que cabe apreciar en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2002 ; b), que en contra de la tesis de la sentencia, el núcleo propuesto, si que es tal núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, en cuanto existen mas de 2000 habitantes que presentan un déficit en su asistencia farmacéutica, que la nueva farmacia podría paliar, y la mejora en el servicio es criterio definitorio del núcleo de población, conforme a las propias palabras del Tribunal Supremo, y que esa mejora puede provenir de distintos factores, como la mayor proximidad, que supone una presunción de mejor servicio, sentencias de 23 de abril de 1993, y 9 de diciembre de 1997, entre otras; c), que en realidad la sentencia recurrida, reconoce que la nueva farmacia estaría mas próxima a la práctica totalidad de los habitantes, pero considera que dicha mejora seria casi imperceptible , ya que las distancias son inapreciables, si en vez de expresarse en metros se miden en unidades de tiempo que se conocen como Isócronas, concepto extraído de las normas autonómicas; d) que ese criterio de medición no es jurídicamente admisible porque no esta previsto en ningún precepto de la normativa sectorial del estado, y que no se puede hacer una exégesis restrictiva y si flexible; e) que tampoco son admisibles las consideraciones que la Sala hace, acerca de la facilidad del acceso a las farmacias existentes, puesto que, la jurisprudencia que consideraba como elemento definitorio de un núcleo de población ,la existencia de un accidente natural o artificial difícilmente salvable, ha sido definitivamente arrumbada, sin que tampoco sea trascendente, la comodidad de recoger los medicamentos en la farmacia mas próxima al Centro de Salud, pues actualmente no se hace uso de los servicios farmacéuticos únicamente el concreto día que se acude al medico ,sino que hay incontables motivos y ocasiones en que se precisa el servicio farmacéutico; f), que en definitiva la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial, que entiende producida la integración de los habitantes del núcleo por la mejora en el servicio farmacéutico y mas concretamente por la mayor proximidad en la prestación del servicio, sentencia de 24 de abril de 2000; y g), que esa doctrina jurisprudencial, de la que se aparta la sentencia recurrida, esta en línea con los principios pro apertura e in dubio libretatis y ,conecta asimismo, con la idea de que, cualquier duda en la interpretación de la normativa sobre apertura de farmacias, ha de resolverse teniendo presente que el objetivo ultimo, no es la protección de los intereses de los farmacéuticos instalados y si la prestación farmacéutica a aquella población que realmente la requiere, como se advierte en la sentencia de 21 de marzo de 1994.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida, en el profundo y detallado análisis que hace, no parte de criterios formalistas y restrictivos, como el recurrente alega, sino que incluso despreciando la diversidad y dispersión del núcleo, debida a la distancia entre los distintos lugares ,al hecho de que se hayan de cruzar hasta dos ríos y a la realidad de que se traten de agrupar lugares pertenecientes a distintos municipios, lo que esta Sala del Tribunal Supremo ha admitido si, pero con carácter excepcional, centra su estudio, en el particular relativo a si concurre o no la mayor proximidad y el mejor servicio, para los posibles usuarios del servicio farmacéutico con la nueva farmacia, que es ciertamente el criterio mas flexible, en relación con la naturaleza y realidad del núcleo de población propuesto y de acuerdo con la reiterada y ultima doctrina de esta Sala.

Por otro lado, se ha significar, que la presunción del mejor servicio por razón de la distancia es, como ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo, y el propio recurrente en buena medida acepta, una presunción, y como tal, admite prueba en contrario, y es en ello, en el análisis de si en el caso de autos, los lugares incluidos en el núcleo propuesto, obtendrían o no un mejor servicio con la nueva farmacia, donde la sentencia recurrida, a partir de las detalladas valoraciones y datos que ofrece, concluye declarando, por las razones que expone, que con la nueva farmacia los usuarios del servicio farmacéutico no obtendrían mejora perceptible y que por ello no autoriza la nueva apertura solicitada, y esa conclusión, es en todo conforme con la reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo.

Y en nada obsta a lo anterior, el que la sentencia recurrida, no haya aplicado, estrictamente, el solo criterio de la distancia, y haya incluido en sus valoraciones, entre otros ,el concepto de unidad de tiempo conocido como ISOCRONAS, pues aparte de que tal término y concepto es el valorado y aplicado por la Comunidad Autónoma, para la distribución del mapa sanitario, como la sentencia refiere y detalla, no hay que olvidar, que cuando se trata como aquí acontece, de distancias, de hasta 5465 metros y la mayoría comprendidas entre uno y cuatro kilómetros, se ha de valorar, la distancia si, pero también, la mejor o mas rápida comunicación, y el estado y naturaleza de las carreteras a utilizar, pues si se ha utilizar el coche, obviamente, una distancia similar se recorre en mas o menos tiempo, según las características y estado de la carretera a utilizar, y así, esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 20 de junio de 2000 y 31 de octubre de 2000, en supuestos similares al de autos, ha valorado y tenido en cuenta, la distancia y la mejor comunicación, el mejor y mas cómodo o rápido servicio, y en la de 20 de junio de 2000, no autorizó la apertura de farmacia solicitada, por encontrarse los lugares incluidos en el núcleo a similar distancia respecto a las farmacias ya instaladas y no ser apreciable la mejora en el servicio farmacéutico, que es ciertamente un supuesto similar al de autos, de acuerdo con las valoraciones de la sentencia recurrida.

Por ultimo tampoco cabe apreciar infracción alguna, por el hecho de que la sentencia haya valorado la mayor comodidad de recoger los medicamentos en la farmacia mas próxima al Centro de Salud, ni por la aplicación de los principios pro apertura e in dubio libertatis. Lo primero, porque según los propios términos de la sentencia, esa comodidad la valora no como criterio definitivo y si como uno mas entre otros, y al respecto conviene recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha resuelto sobre números recursos en que los farmacéuticos pretendían la instalación de las farmacias cerca de los Centros de Salud y ese deseo y la realidad de la oposición de los demás farmacéuticos a tal instalación, cuando menos revela un interés derivado de la realidad del uso de tales farmacias cercanas a los Centros de Salud por los usuarios del servicio farmacéutico. Y lo segundo, porque el principio pro apertura, creado y desarrollado por esta Sala del Tribunal Supremo, dada la realidad de la vigencia de las normas que rigen la apertura de nuevas oficinas de farmacias, sólo tiene aplicación en los casos limites y sin que ello suponga o pueda suponer una alteración del régimen establecido, y en el caso de autos no hay términos para aplicarlo, dado que no se ha acreditado la realidad de la mejora en el servicio, y sin olvidar a mayor abundamiento, que el supuesto de autos por tratarse como se trata, de un núcleo que por su separación y distancia, y por agrupar a lugares pertenecientes a distintos y variados municipios, ya resultaba difícil, de acuerdo con la doctrina de esta Sala considerarlo como núcleo, al tratarse de una agrupación artificial dirigida a conseguir los dos mil habitantes exigidos, es claro que, si la única conexión que entre el mismo podía existir, era la del mejor servicio a todos habitantes integrantes del núcleo, era obligado acreditar la existencia de una mejora, perceptible, cierta, indudable para todos y cada uno de los dos mil habitantes, y al no haberse acreditado, según los términos de la sentencia, que además ha hecho sus valoraciones de acuerdo con la doctrina de esta Sala, no había posibilidad de aplicar el principio pro apertura e in dubio libertatis.

Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas, señalándose conforme a lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1.400 euros, cada uno, y ello en atención; a), que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala exige una especial mesura, de acuerdo incluso con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid; b), a que existen dos partes recurridas y una sola recurrente, con lo que se ha de procurar buscar el oportuno equilibrio; y c), a que la actividad de las partes se ha referido a un sólo motivo de casación, pero de especial complejidad.