STS, 21 de Febrero de 2001
| Ponente | ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ, JOSE MARIA |
| ECLI | ES:TS:2001:1224 |
| Número de Recurso | 5651/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, compuesta por los Magistrados expresados al margen, el Recurso de Casación promovido por Carlos Jiménez Padrón, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Doña María , contra la Sentencia dictada con fecha 9 de Marzo de 1995, por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, siendo la parte demandada La Generalidad Valenciana.-
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictó el día 9 de marzo de 1995 Sentencia en el Recurso nº 2789/93, sobre denegación de apertura de farmacia, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el Recurso Contencioso Administrativo formulado por DOÑA María contra la decisión adoptada el día 4 de febrero de 1992 por el Colegio Oficial de Farmacéuticos en la Provincia de Castellón, confirmado en alzada por el Sr. Conseller de Sanidad y Consumo el 30 de noviembre de 1992, que no accedió a la petición de apertura de una oficina de farmacia en la Localidad de Chilches formulada al amparo del artículo 3.1.b) del R.D. 909/1978 (Playa de Chilches). No procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en este proceso".
La representación procesal de la hoy actora, en escrito de 3 de mayo de 1995 formuló la preparación del oportuno Recurso de Casación, el cual, por Providencia de 4 de mayo de 1995, se tuvo por preparado con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el término de treinta días.
La representación de Dª María , en escrito de 8 de junio de 1995, procedió a interponer el presente Recurso interesando la estimación del mismo y, tras la revocación de la Sentencia de instancia, que se resuelva conforme a la súplica de su escrito de demanda.
Tras decretarse, por Providencia de 13 de febrero de 1996, que la Generalidad Valenciana no ha comparecido con la debida postulación y ser extemporánea su reclamación contra la misma, se señaló para votación y fallo del presente Recurso el 14 de febrero de dos mil uno.
La Sentencia de instancia, después de admitir la existencia de núcleo separado de población, en los términos exigidos por el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, para la instalación de la oficina de farmacia solicitada, resalta, de acuerdo con las resoluciones recurridas, la contradicción existente, a la hora de acreditar la existencia del número de habitantes, entre el certificado emitido el 15 de julio de 1991 por el Alcalde del Ayuntamiento de Chilches (folio 5 del expediente), el cual no se sustenta sobre concretos datos fácticos que permitan calcular un correcto cómputo poblacional asignado a la Playa de Chilches durante la época estival, y el resto de los certificados municipales que constan en el expediente. En especial, el certificado de la Secretaria del Ayuntamiento que limita la temporada de afluencia turística a los meses de julio y agosto.
Por su parte, recoge la Sentencia, la Administración considera que sobre 783 viviendas censadas, para alcanzar el máximo de ocupación de 6.000 habitantes en la zona, sería necesario llegar a una ocupación de 7,66 habitantes/vivienda, lo que excede de la media de ocupación admitida.
La Sala de instancia, para desestimar el Recurso por falta de cumplimiento de este requisito exigido por el art. 3.1.b) del Real Decreto, esto es, la existencia de al menos 2.000 habitantes, califica el informe del Alcalde de 15 de julio de 1991, fundamento de derecho tercero, de mera apreciación subjetiva de la Autoridad Municipal, negándole el carácter de Certificado, y sin valor de convicción suficiente para acreditar el número de población pretendida por el demandante. Pues dicho Certificado que, "según los datos y averiguaciones de que se dispone, durante los meses estivales de junio, julio, agosto y septiembre, la Playa de Chilches acoge una población de 6.000 habitantes aproximadamente, siendo de unos 16 habitantes la del resto del año", no precisa qué datos o averiguaciones ha permitido alcanzar dicha conclusión. Todo ello, razona la Sentencia, en contraste con otros informes -de 9 de agosto de 1989 y 2 de septiembre de 1991-, en los que se declara por la Secretaria de dicho Municipio que "se considera temporada alta a estos efectos los meses de julio y agosto"; "según consta en el censo de población y viviendas efectuado en el año 1991; en el Poblado marítimo (Barrio del Mar) de esta localidad de Chilches el nº de viviendas asciende a 783, no figurando ningún establecimiento hotelero o pensión".
Sobre estas premisas y aceptando que la población de derecho asciende a 24 habitantes, la población total, a juicio de la sentencia, en modo alguno se aproxima a los 2.000 habitantes, pues aceptando que el aumento poblacional en la temporada de verano se limita a los meses de julio y agosto y sobre un cómputo máximo de 5 personas por vivienda, único dato objetivo que aparece en las actuaciones, se obtiene una población estacional de 3.915 habitantes, a los que se podrían unir el total de plazas existentes en el Camping de la Localidad, siempre que se acredite que en dichos meses de verano su capacidad de ocupación es plena.
La representación procesal de la actora, en su escrito de 8 de junio de 1995, fundamenta su Recurso en el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en base a un único motivo: Infracción del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y de la Jurisprudencia aplicable. En concreto, en lo referente al número de habitantes.
Pone el énfasis la recurrente en la existencia de una importante población flotante, partiendo del dato de la existencia de 681 edificios y 782 viviendas, así como de 628 plazas de "Camping", según se desprende del censo de 1991, fecha en la que se solicita la apertura.
Sobre estos presupuestos objetivos y con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1995, considera que se da un porcentaje ocupacional muy superior al apreciado por la Sentencia de instancia, debiendo computarse, también, períodos vacacionales que abundan durante el resto del año.
Critica el razonamiento de la Sentencia que limita el período de temporada alta a los meses de julio y agosto, omitiendo la certificación de la Alcaldía y no tiene en cuenta la existencia de población flotante, si bien menor, durante otras épocas.
A ello añade, la aplicación del principio "pro apertura", también reflejado en la Sentencia de 3 de febrero de 1995.
Debe recordar la Sala que la finalidad de este Recurso extraordinario de Casación se centra en el análisis de la correcta aplicación del Ordenamiento Jurídico y de su Jurisprudencia que se haya podido realizar por el Tribunal de instancia, no siendo su objeto un nuevo replanteamiento de la prueba practicada ni una nueva valoración de la misma, debiendo ésta ser respetada cuando responde a criterios de razonabilidad, congruencia y sea coherente con las reglas de la sana crítica. Esta es, pues, la diferencia fundamental entre el Recurso de Casación, no concebible como una segunda o tercera instancia, y el Recurso de Apelación que, como es sabido, permite un nuevo examen y valoración de la prueba practicada e, incluso, la práctica de la indebidamente denegada.
La Jurisprudencia de este Tribunal Supremo, a la hora de apreciar la existencia de una población flotante, esto es de residentes de temporada, en zonas turísticas especialmente en época de verano, ha sido favorable a su cómputo a los efectos de cumplir con el requisito de los 2.000 habitantes del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, siempre que este cómputo pueda deducirse de criterios objetivos y razonables, todo ello deducido o deducible de documentos (certificados, informes, dictámenes, etc ) aportados a las actuaciones.
En este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia, pudiendo citarse, entre las más recientes, la sentencia de 8 de marzo de 2000 que resuelve un supuesto muy similar al presente.
La discrepancia que denuncia la recurrente con los razonamientos de la Sentencia impugnada no pueden ser compartidos, pues, no puede olvidarse que la carga de la prueba, en los términos establecidos en los arts. 1214 y siguientes del Código Civil, corresponde en el proceso a la recurrente. La Sala, a la vista de la documentación aportada, ciertamente imprecisa en cuanto a sus aspectos cuantitativos y temporales, ha llegado a una conclusión que es razonable y está razonada, la cual, en este especial Recurso, no puede ser sustituida por la propia de la actora.
Conviene recordar que, efectivamente, los Certificados emitidos por la Secretaria del Ayuntamiento y por el Alcalde ofrecen ciertas contradicciones temporales en cuanto a los niveles de ocupación, mientras que la referencia a la potencialidad ocupación del "Camping" existente, no se concreta en referencias temporales y de niveles de ocupación.
Todo ello constituye, según la Jurisprudencia de esta Sala, una insuficiente y poco clarificadora determinación del número de habitantes que, conviene recordar, son todos, salvo los 24 censados, de carácter estacional.
Sobre estas premisas, no coincidentes con las comentadas en el Recurso, respecto de la Sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 1995, no pueden aplicarse, como se pretende, los principios "pro apertura" o "pro libertate", reconocidos en la Constitución, pues, incluso una positiva y razonable tendencia a facilitar al máximo la prestación del servicio farmacéutico no puede prescindir, en términos tan radicales como aquí se pretende, de los requisitos exigidos por el Real Decreto 909/78, como ha reconocido esta Sala en sentencias de 12 de diciembre de 1998, 12 de mayo de 199, 21 de junio y 19 de julio de 2000.
Por todo ello, procede la desestimación del presente Recurso de Casación, previa la declaración de la conformidad de la Sentencia recurrida con el Ordenamiento Jurídico.
Por imperativos del art. 102.3 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la recurrente.
Que desestimando el Recurso de Casación interpuesto por el Procurador D. Carlos Jiménez Padrón en nombre y representación de DOÑA María contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 9 de marzo de 1995, dictada en el recurso nº 2789/93, debemos declarar y declaramos su conformidad con el Ordenamiento Jurídico, imponiéndose las costas a la recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don José María Alvarez- Cienfuegos Suárez, Magistrado Ponente, en estos autos, de lo que como Secretaria, certifico.-
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