STS, 14 de Marzo de 2002
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2002:1822 |
| Número de Recurso | 1911/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Federico , DON Jose Ramón , DON Aurelio Y DOÑA Regina , representados por el Procurador de los Tribunales Don José LLorens Valderrama contra la Sentencia dictada con fecha 16 de octubre de 1.996 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 1048/94, sobre apertura de farmacia; siendo parte recurrida DON Silvio , representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Bermúdez de Castro Rosillo.
Con fecha 16 de octubre de 1.996 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimamos la demanda interpuesta por D. Silvio contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y en consecuencia, anulamos y dejamos sin efecto las resoluciones impugnadas, que son contrarias al ordenamiento jurídico.
En su lugar, declaramos el derecho del actor a instalar una nueva oficina de farmacia en el lugar en que en su día solicitó. Sin pronunciamiento en condena en cuanto al pago de las costas".
Mediante escritos de 14 de noviembre de 1.996 por las representaciones procesales del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y de Don Federico , Don Jose Ramón , Don Aurelio y Doña Daniela , se presentaron escritos por los que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 25 de noviembre de 1.996, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el Procurador Don José Llorens Valderrama compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 19 de febrero de 1.997 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previa la tramitación oportuna, dicte sentencia en su día por la que, estimando el presente recurso por los motivos aducidos, case y anule la sentencia recurrida por los motivos expuestos, proveyendo lo demás procedente.
Por Auto de fecha 9 de mayo de 1.997 la Sala acuerda declarar desierto el recurso de casación preparado por el Consejo General del Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido Don Silvio representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Bermúdez De Castro Rosillo.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 16 de enero de 1.998 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Don José LLorens Valderrama y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Procurador Don Fernando Bermúdez De Castro Rosillo se presento con fecha 18 de marzo de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Don Federico y Otros contra Sentencia de la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 16 de octubre de 1.996, desestimándolo y condenando en costas a los recurrentes.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 6 de marzo de 2.002, en cuya fecha tuvo lugar.
Se alega el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 95.1.3º) sobre la base de dos argumentos diferentes que implican para la parte la vulneración de lo dispuesto en los artículos 43.1 y 80 de la Ley jurisdiccional: la omisión de todo pronunciamiento sobre la alegada infracción de las Reales Ordenanzas de Farmacia de 1.860, y la ausencia de razonamiento sobre la falta alegada de la inexistencia de los 2.000 habitantes precisos según el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 para que sea dable otorgar la farmacia de núcleo solicitada.
En lo que al primer aspecto se refiere, el motivo carece de fundamento, ya que la mención de la antigua normativa que especifica la parte actora se plantea por primera vez en el proceso a través del escrito de conclusiones, olvidando que el artículo 79 de la Ley de la Jurisdicción impide que en dicho trámite puedan introducirse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación a la misma. En consecuencia no puede estimarse como incongruencia omisiva la ausencia de razonamiento del Tribunal de instancia sobre un tema no propuesto en el trámite oportuno, siquiera se hubiese intentado en el período probatorio aportar elementos que hubiesen de servir de sustento al argumento tardíamente introducido en el debate.
En cambio sí es procedente estimar el motivo aludido en lo que se refiere a la omisión de todo pronunciamiento sobre la existencia de los 2.000 habitantes que se menciona, y a los que la sentencia de instancia se limita a referirse para decir -por cierto de manera inexacta- que no ha sido contradicha por la parte demandada; pero lo que evidentemente determina la prosperidad del motivo, es que en la sentencia no se hace referencia alguna a la concreta alegación -por otra parte de importancia esencial para determinar la existencia o inexistencia de los necesarios requisitos constitutivos del concepto jurídico de "núcleo"- efectuada asimismo por la parte coadyuvante con la Administración demandada, única recurrente comparecida en este trámite de casación, que de este modo ve desatendida formalmente su alegación pese a haberla efectuado en el momento procesal oportuno. Con ello se infringe lo dispuesto en el artículo 43.1 en relación con el 80 de la Ley de la Jurisdicción, provocando la existencia del vicio de incongruencia denunciado.
Procediendo la casación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia con sede en Sevilla en virtud de lo dispuesto en el artículo 102, apartados 1 y 3, y habiendo de resolver por lo tanto sobre el fondo de la pretensión articulada en la instancia con plena jurisdicción, se impone la necesidad de examinar la concurrencia de los tres requisitos exigidos por el artículo 3.1 b) del R.D. 909/78, la omisión de cualquiera de los cuales ha de suponer la denegación de la autorización de apertura de la farmacia de núcleo solicitada.
Resulta evidentemente acreditado que media una distancia superior a los 500 metros exigidos por el artículo 3.2 de la disposición citada; pero no ocurre lo mismo con respecto a la cifra de los 2.000 residentes que se menciona en el apartado b) del número anterior, y que se opuso expresamente como una de las causas obstativas a la prosperidad de la demanda, tanto por el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos (segundo de los fundamentos jurídicos del escrito de contestación) como por parte del coadyuvante (tercer fundamento del correlativo escrito).
Efectivamente: aun partiendo de la cifra de 1.707 habitantes censados que aduce el demandante, no aparecen acreditados los presupuestos de hecho necesarios para poder deducir a tenor del artículo 1.253 del Código Civil la constancia de una cifra de habitantes de hecho que, sumada a los censados, alcance los 2.000 requeridos, faltando esa base de partida sólida, esa certeza completa, o al menos serios indicios, que el mismo demandante considera precisos para demostrar la existencia de una población de hecho asentada o pernoctante en el núcleo diseñado que alcance la cifra requerida.
Es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala viene admitiendo el considerar verosímil una cifra de cuatro habitantes por cada vivienda o por cada contador de fluido eléctrico o suministro de agua, siempre que las viviendas se hallen ocupadas, o en trance de ocupación inmediata, y que en el cómputo de contadores se deduzca un 30% que se estima dedicado a usos o a establecimientos industriales, o que no constituyen domicilio estable. Evidentemente que esos cálculos son puramente estimativos y pueden no corresponder a la realidad; mas, en tanto que no sean claramente desvirtuados, constituyen los baremos que una sólida y constante doctrina de esta misma Sala ha venido tomando como pauta de sus resoluciones en la materia, y que un elemental principio de justicia obliga a ser tenida en cuenta tanto en lo favorable (posibilidad de considerar como habitantes de hecho la cifra que corresponda al cálculo antedicho), como en lo adverso (deducciones mencionadas).
El demandante únicamente acredita la existencia de 520 contadores eléctricos y 592 de agua. Aun admitiendo como buenas las expresadas cifras, que por otra parte se refieren a 1.994 y no pueden por ello resultar demostrativas de la situación real en 1.991, fecha de solicitud de la farmacia y a la que ha de referirse la concurrencia de los requisitos precisos, ello significaría un número máximo de residentes de 1.580, notoriamente inferior a la exigida, e incluso menor que el número de habitantes censados. Frente a esa resultancia ningún otro dato sólido pueda permitir afirmar que se llegue a los 2.000 residentes, cualquiera que sea el número de viviendas en trance de construcción u ocupación, ya que en modo alguno se puede admitir como probada la estancia continuada en edificios que carezcan de tan elementales servicios.
En consideración a lo expuesto, y sin necesidad de ulteriores consideraciones sobre la real existencia o inexistencia del núcleo propuesto, ha de desestimarse la demanda, sin que proceda hacer expresa imposición de costas en la instancia ni tampoco en este trámite, según lo dispuesto en los artículos 131 y 102.2 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos con fecha 16 de octubre de 1.996, que casamos y anulamos en virtud del primero de los motivos alegados. Y que entrando a conocer del fondo del recurso contencioso-administrativo planteado en la instancia, lo desestimamos por ser el acto impugnado conforme a Derecho. No se hace expresa imposición de costas en la instancia ni tampoco en este trámite de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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