Posibilidad de impugnación de la resolución apelada (adhesión a la apelación) para atacar la indebida admisión de una prueba.
| Autor | José Alberto Grau Pérez |
Comentario a la Sentencia de Apelación Civil número 241, de fecha 30 de Noviembre de 2004, de la Audiencia Provincial de Huesca (S301104.16U).
PARTES:
Don Medardo (—) y Doña Crisanta (—) (recurrentes) contra Doña Josefina (—), Don Joaquin Miguel (—) y Don Juan José (—).
PONENTE:
Ilmo. Sr. Don Antonio Angós Ullate.
HECHOS
La parte actora interpuso ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Monzón demanda de juicio verbal solicitando la extinción de una servidumbre voluntaria de desagüe. La parte actora no acompañó con la demanda informe pericial alguno, presentándolo posteriormente en el acto del juicio oral que fue admitido como prueba pericial. Esta circunstancia conllevó la protesta de la parte demandada, que entendía que debía de ser inadmitido por extemporáneo.
El Juzgado desestimó integramente la demanda y frente a esta resolución la parte actora interpuso recurso de apelación. Por su parte la demandada, impugnó la resolución apelada (se adhirió al recurso) a fin de que se inadmitiera en segunda instancia la prueba pericial propuesta y admitida en primera instancia.
La sentencia de apelación estima el recurso declarando la extinción de la servidumbre y desestima la adhesión a la apelación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Los actores siguen manteniendo en su recurso que procede declarar la extinción de la servidumbre de acueducto (en realidad, de desagüe) establecida por las partes en escritura de 28 de noviembre de 1996, en la que aparece como predio sirviente el de la parte actora y como predio dominante el de la parte demandada, por haber sobrecredido o rebosado las aguas caídas y sobrantes en al finca de la parte demandada la conducción que las recoge.
Por su parte, el codemandado Juan José impugna adhesivamente la sentencia para que se declare la improcedencia de la prueba pericial solicitada y practicada a instancia de la parte actora en la vista del juicio verbal.
SEGUNDO: Comenzando por esta segunda cuestión, es improcedente la impugnación, principal o adhesiva, para sostener solamente la nulidad de una prueba, pues la apelación debe ir dirigida a cuestionar algún pronunciamiento de la sentencia que la parte considera perjudicial a sus intereses; y, en el presente caso, todas las decisiones de la sentencia de primer grado han favorecido a los demandados, de forma que la impugnación de la prueba debería haber sido alegada como motivo de oposición al recurso.
Al respecto, creemos que el artículo 446 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en sede de juicio verbal, en relación con los artículos 285 y 287, se desprende que no cabe recurso de ningún tipo de protesta, ni por tanto, de impugnación o recurso contra las resoluciones del tribunal sobre “admisión” de pruebas en el juicio verbal, como aquí ha sucedido, salvo las obtenidas con violación de derechos fundamentales; y esta situación no se ha producido en el supuesto de autos, con independencia del alcance que merezcan los artículos 265.4, 336.1, 338, 437.1 y 443.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de la controversia planteada como consecuencia de que los actores no acompañaron a su demanda de juicio verbal el dictamen pericial que si aportaron posteriormente.
La parte alude infracción de normas y garantías procesales en primera instancia a que se refiere el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como uno de los extremos que pueden ser alegados en un recurso de apelación; pero, aun suponiendo que se hubiera infringido el citado artículo 336.1 cuando la juzgadora de instancia admitió el dictamen pericial de los actores, eso no sería suficiente para declarar mal admitida la prueba y prescindir de su contenido, pues hemos de estar a las reglas especiales en materia de impugnación de pruebas y recursos que caben contra su admisibilidad en el juicio verbal, ya referidas, y no a la norma genérica sobre la nulidad de los actos procesales contenida en el citado artículo 459.
Por todo ello procede desestimar la impugnación adhesiva.
TERCERO: En cuanto al fondo del asunto, después del examen de todas las pruebas y visionado de la grabación videográfica, nos parece convincente el dictamen pericial elaborado por Jaime (—) a instancia de los actores, el cual desmonta las aseveraciones contenidas en el informe pericial aportado por la parte demandada y confeccionado por (—), cuya ratificación fue hecha en el juicio por Maria Angel (—). También tendría un gran valor probatorio en sí mismo la declaración del Sr. Jaime en el juicio como testigo, o incluso como testigo-perito (artículo 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), si prescindiéramos de la aportación del dictamen escrito. Las fotografías unidas al acta notarial de presencia de 11 de marzo de 2002 y su propio contenido, en la cual sea apoya expresamente la demanda y no en el acta de presencia de 18 de agosto de 1997 (hecho quinto, apartado último y hecho sexto), llevan a idéntica conclusión probatoria, a saber, que las instalaciones de la parte demandada no reúnen las condiciones adecuadas para el cumplimiento de la obligación que como dueño del predio dominante, se había comprometido en la escritura de 28 de noviembre de 1996: la recolección y conducción de sus aguas dentro de su propia finca (aguas limpias de lluvia, recalca la escritura con anterioridad), mediante la construcción de una acequia o conducción, a cielo abierto, de cemento, que evitará el sobrecrecimiento de las aguas hacia la propiedad del Sr. (—) y su esposa y la conducción por el interior de su finca con la inclinación y desnivel suficiente para unificarlas hacia un punto mas o menos central del lindero norte del predio dominante; en ese lugar –sigue diciendo la escritura de constitución de la servidumbre-, deberá existir un sumidero de unos 40 centímetros de diámetro, a partir del cual las aguas recolectadas se conducirán a través de la finca de los consortes hoy demandantes (predio sirviente) por una tubería de cemento prefabricado enterrada, hasta alcanzar la alcantarilla de la carretera de Binéfar a Estada, propia de la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN. Por el contrario, el agua de lluvia mezclada con purines rebosa la finca de la parte demandada por diversos puntos, de forma que la arqueta de desagüe abierta en la finca de la parte demandada solo recoge purines que son evacuados hasta el colector general de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL EBRO. Las propias fotografías unidas al dictamen de la parte demandada demuestran el gran encharcamiento en las zonas pavimentadas y pasillos que hay entre las naves de las instalaciones para la explotación de ganado.
Frente a lo alegado por el apelado, las pruebas acreditan que la situación así descrita es permanente y no proviene de excepcionales trombas de agua o inundaciones, aparte de que no vemos cómo puede ser imprevisible una precipitación de 44 litros de agua por metro cuadrado.
Por las mismas razones no podemos aceptar que el exceso de agua provenga de una finca mas elevada propiedad de los demandantes, máxime teniendo en cuenta la distancia que hay entre una y otra, a tenor de las propias declaraciones del demandado Sr. (—) y de su perito. Además, la escritura de constitución de las servidumbre no discrimina el origen de las aguas, bien caidas encima de ella por efecto de la lluvia o bien provenientes de otro terreno. Y no es aplicable al presente caso el artículo 552 del Código Civil porque las partes han convenido, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad, la forma concreta en que van a evacuar las aguas pluviales, aparte de que difícilmente es posible una evacuación natural de las aguas desde una finca en la que hay construidas instalaciones para el ganado tan importantes como las que nos ocupan.
Por todo ello, y conforme a la condición resolutoria prevista en el contrato de constitución de la servidumbre voluntaria que nos ocupa por incumplimiento de la obligación que incumbía al dueño del...
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