SAP Málaga 1052/2005, 13 de Octubre de 2005
| Ponente | ANTONIO TORRECILLAS CABRERA |
| ECLI | ES:APMA:2005:4184 |
| Número de Recurso | 631/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 1052/2005 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
HIPOLITO HERNANDEZ BAREAANTONIO TORRECILLAS CABRERAINMACULADA MELERO CLAUDIO
S E N T E N C I A Nº 1 0 5 2.
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
Dª.INMACULADA MELERO CLAUDIO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO
7 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 631/2005
JUICIO Nº 61/2004
En la Ciudad de Málaga a trece de octubre de dos mil cinco.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Mauricio que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. GARCIA BEJARANO, FERNANDO. Es parte recurrida Juan Luis y María Esther , que en la instancia han litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día trece de Marzo de 2.005 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda promovida por Don Mauricio, representado por el Procurador Don Carlos Blanco Rodríguez, contra D. Juan Luis y Doña María Esther, representada por la procuradora Doña María Isabel Luque Rosales, debo absolver a dichos demandados de las pretensiones dirigidas contra ellos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día cinco de Octubre de 2.005 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por el procurador de los tribunales Sr. Blanco Rodríguez, en la representación que ostenta de D. Mauricio, se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 15 de marzo de 2.005 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Siete de Fuengirola por la que se desestima la demanda formulada contra D. Juan Luis y Dª. María Esther, en solicitud de que se declare la apropiación por parte de los demandados de una superficie de 25,43 m2 de elementos comunes pero de uso exclusivo suyo que se encuentra en el subsuelo de su vivienda, declarándose la ilicitud de la obra e instalaciones y se le condene a su demolición, así como a los daños y perjuicios causados; argumenta la sentencia de instancia que por acuerdo unánime de la Comunidad de 12 de marzo de 2.002, se procedió a modificar los Estatutos de la misma en los siguientes términos: "El subsuelo sobre el que se asientan los 17 inmuebles de URBANIZACIÓN000 seguirá siendo elemento común pero ya de uso privativo, según la actual distribución de cada uno"; y como en ese momento ya se había producido la ocupación de esa parte de subsuelo, puesto que las referidas obras se habían producido con anterioridad, en agosto de 2.001, según la prueba practicada a instancia de los demandados, la interpretación de aquél acuerdo lleva a la conclusión de que el uso exclusivo que se permite es el existente en ese momento, no el originario de las viviendas en el momento de la terminación de las obras, por lo que la pretensión del actor no puede tener favorable acogida.
Sustenta el recurso la parte actora en un error en la apreciación de la prueba, puesto que al recoger el acuerdo de la Comunidad la expresión "subsuelo", en vez de "sótano", se está refiriendo a todo lo que hay debajo de cada una de las viviendas, y así hay que deducirlo tanto de las declaraciones del Administrador como del Perito judicial, que mantienen que ese subsuelo se suele emplear para garaje y trastero, mientras que los demandados lo han utilizado para realizar un apartamento de 111,13 m2 que se une al resto de la vivienda mediante una escalera de caracol, y ese uso supone una modificación del título constitutivo de la propiedad; por otra parte, la sentencia de instancia no toma en consideración la legalidad administrativa de la obra, y con ello lo que quería demostrarse es que las obras de adaptación son posteriores a la adopción del acuerdo de Comunidad, puesto que las obras que se realizaron en agosto de 2.001 se referían a obras de conservación y mantenimiento del sótano, sin que se pudiera permitir por la misma el levantamiento de un muro sobre un elemento común; pero aun cuando las obras se hubieran realizado con anterioridad, el acuerdo no tenía como finalidad, tal y como mantiene la sentencia de instancia, legalizar la situación existente en el momento de la adopción del acuerdo, sino permitir a partir de entonces ese uso privativo por cada una de las viviendas, pues no se trataba de legalizar una situación ilegal, y lo lógico y el sentido común es que ese uso privativo que se permite se refiera al subsuelo de las viviendas tal y como están configuradas. En segundo lugar se denuncia la infracción de normas materiales, ya que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre los fundamentos de derecho a los que se hacía referencia en la demanda, infringiéndose con ello el art. 218.2 de la LEC , y en definitiva no se ha tenido en cuenta la prevalencia del derecho necesario sobre el dispositivo presente en la LPH, tal y como así lo recoge la jurisprudencia que menciona; así mismo se entienden infringidos los arts. 12 y 17 de la LPH , puesto que de permitir la edificación de una vivienda en los sótanos se estaría modificando el título constitutivo, y sin que el hecho de no oponerse la Comunidad en la junta de 30 de agosto de 2.001 a las obras que se llevaban a cabo en la vivienda 46, propiedad de los demandados, suponga que se estaban llevando a cabo obras de acondicionamiento a vivienda, además de que el acuerdo de 12-III-2.002 reconoce el uso privativo del subsuelo sobre el que se asientan los 17 inmuebles, no la realización de obras que limitaren o ampliaren el uso privativo por parte de algunos vecinos, levantando paredes medianeras. En cuarto lugar se alega la infracción del art. 1.954 del Cº.c ., puesto que la sentencia de instancia basa la desestimación de la demanda en que los...
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