SAP Barcelona, 18 de Septiembre de 2002
| Ponente | AMELIA MATEO MARCO |
| ECLI | ES:APB:2002:9037 |
| Número de Recurso | 467/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
D. RAMON FONCILLAS SOPENAD. VICTORIANO DOMINGO LORENDª. AMELIA MATEO MARCO
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION DECIMOSEPTIMA
ROLLO Nº 467/2002
DECLARATIVO MENOR CUANTÍA Nº 434/2000
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 21 BARCELONA
SENTENCIA Núm.
Ilmos. Sres.
D. RAMON FONCILLAS SOPENA
D. VICTORIANO DOMINGO LOREN
Dª AMELIA MATEO MARCO
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil dos.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Declarativo menor cuantía, número 434/2000 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona, a instancia de ELECTRICA DEL LLEMANA; SL representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. JAIME LLUCH ROCA y dirigido por el/la Letrado/a D/Dª. Josep López García, contra FECSA-ENHER I; SA, representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y dirigido por el/la Letrado/a D/Dª. Agustí Llorens Serrats; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ELECTRICA DEL LLEMANA; SL y FECSA-ENHER I; SA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de febrero de 2002, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por ELECTRICA DEL LLEMANA, SL. representada por el procurador D. Jaume Lluch Roca contra FECSA-ENHER I, SA. representada por el procurador D. Antonio María de Azizu Furest y condenar a la demandada a abonar a la actora 1.322.418 ptas. ó 7.947,89 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde esta fecha, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.".
Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación ELECTRICA DEL LLEMANA; SL y FECSA-ENHER I; SA y admitidos en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 23 de julio de 2002, con el resultado que obra en la precedente diligencia.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. AMELIA MATEO MARCO.
En el presente procedimiento, en que la empresa distribuidora de energía eléctrica, ELECTRICA DEL LLEMANA SL., reclamaba la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de haber vulnerado la demandada, FECSA-ENHER SA., el pacto de exclusiva que les vinculaba, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 7.947,89 euros.
Contra dicha sentencia se alzan ambas partes. La demandada alegando inexistencia de incumplimiento contractual de ENHER, que era la entidad con la que había contratado la actora; nulidad de la cláusula novena del convenio de 7 de noviembre de 1972 de acuerdo con la normativa que rige el suministro eléctrico en la actualidad; y, subsidiariamente, impugna también el "quantum" indemnizatorio fijado, alegando que la indemnización debería ascender como máximo a la cantidad de 795,85 euros.
La actora por su parte también apela la sentencia en lo referente al importe de la indemnización, pretendiendo que ésta quede fijada, de conformidad con uno de los dictámenes periciales emitidos, en la cantidad de 32.482.202 pesetas, o subsidiariamente, se deje su fijación para la fase de ejecución de sentencia.
El pacto en cuyo incumplimiento funda la actora su pretensión forma parte del convenio obrante al fol. 88 de autos, suscrito en 7 de noviembre de 1972 entre ENHER, que desde el año 1964 ya suministraba energía eléctrica a Don Jose Antonio , y este último, habiéndose subrogado en las posiciones de los iniciales contratantes ELECTRICA DEL LLEMANA y FECSA-ENHER I, SA., respectivamente, siendo su contenido literal el siguiente: "6.- El suministro de energía eléctrica que ENHER facilita a D. Jose Antonio , para ser distribuida por este último entre sus abonados, según póliza de abono nº G-185, suscrita en fecha 14-10-64 entre ambas partes, da a Don Jose Antonio el carácter de distribuidor de ENHER en aquella zona. Por lo cual ésta se abstendrá de suministrar energía directamente, salvo acuerdo mutuo para cada caso, a ningún usuario en las zonas que se detallan en el párrafo siguiente de este convenio".
Y, el referido párrafo siguiente decía: "7.- La zona de actuación de Don Jose Antonio comprende los términos municipales de Sant Aniol de Finestres, San Martín de Llémana y la parte de San Gregorio no cubierta por las actuales instalaciones de ENHER".
El día 28 de marzo de 1996, HIDROELÉCTRICA DE CATALUNYA SA. (FECSA), que pertenecía a ENHER, según se hacía constar, celebró un convenio para el suministro de energía eléctrica a tres abonados de la industria cárnica de Sant Aniol de Finestres, que hasta ese momento lo habían sido de la actora, con intervención del alcalde de dicha localidad (fol. 120), por lo cual ésa formuló demanda de indemnización de daños y perjuicios de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona, y posteriormente, en vía de apelación, la sección 11 de esta Audiencia Provincial, que acogió sus pretensiones, confirmando la sentencia dictada en la primera instancia.
Con posterioridad a estos hechos, la demandada comenzó a suministrar energía eléctrica también al propio Ayuntamiento de Sant Aniol. Las pólizas suscritas por dicha Corporación son de fecha 29 de junio, 29 de julio y 29 de noviembre, de 1998, respectivamente, y es en esta contratación en la que funda la actora la presente pretensión indemnizatoria.
Con carácter previo, y antes de proceder a examinar los distintos motivos en que fundan las partes sus respectivos recursos, conviene precisar la incorrección de la resolución de instancia en cuanto falla la decisión de la controversia en lo resuelto por la Sentencia de la sección 11 en el procedimiento seguido por la contratación con las empresas cárnicas, puesto que la doctrina relativa a la prejudicialidad civil, que con cita de diversas resoluciones, acoge aquélla, consistente en no poder decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya se ha resuelto por sentencia firme en otro precedente, no resulta de aplicación en el presente supuesto, ya que la sentencia de la sección 11 no es firme, al hallarse pendiente de un recurso de casación.
Entrando a conocer de las cuestiones controvertidas, y como quiera que la demandada impugna la propia validez del pacto de exclusiva contenido en el convenio de 1972, es ésta la primera que procede abordar, puesto que su estimación obviaría la necesidad de conocer de las restantes.
Sostiene FECSA-ENHER que el pacto en cuestión esta prohibido por el artículo 1, apartado 1. d) de la Ley de Defensa de la Competencia de 17 de julio de 1989, por lo que sería nulo, según el apartado 2 del mismo precepto y el art. 6.3 CC. Y, alega además que contraviene el marco normativo del suministro eléctrico, a tenor del cual las empresas eléctricas tienen la obligación de suministrar energía eléctrica a los usuarios que se lo soliciten, citando al efecto el art. 43.1 de la Ley de ordenación del Sistema Eléctrico Nacional y el 45. 1 de la Ley del Sector Eléctrico de 27 de noviembre de 1997.
La nulidad del pacto de exclusiva estaría fundada pues en la contravención de una norma imperativa o prohibitiva (art. 6.3 CC), siquiera fuese una nulidad sobrevenida, por cuanto ninguna de las normas que se dicen infringidas estaba en vigor cuando se suscribió el convenio, pero en cualquier caso susceptible de ser examinada en este resolución, aun cuando no se haya hecho valer dicha pretensión por vía de reconvención, por cuanto a diferencia de lo que ocurre con la anulabilidad o nulidad relativa, sobre cuya oponibilidad por vía de excepción no existe unanimidad, la nulidad de pleno derecho, también llamada radical o absoluta, puede hacerse valer tanto por vía de acción, como por vía de excepción -como se ha hecho valer en el presente procedimiento-, e incluso puede ser apreciada de oficio por los Tribunales cuando consten en autos los hechos de que deriva.
Sentado lo anterior, y entrando a conocer de la cuestión, el art. 1, apartado 1, de la Ley de Defensa de la Competencia establece la prohibición de todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: c) el reparto del mercado o de las fuentes de...
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