SAP Madrid 568/2008, 26 de Mayo de 2008
| Ponente | MARIA CONSUELO ROMERA VAQUERO |
| ECLI | ES:APM:2008:9388 |
| Número de Recurso | 1240/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 568/2008 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 27ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27
MADRID
SENTENCIA: 00568/2008
Rollo de Apelación nº 1240/07
Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
J. Oral nº 48/07 DEL Juzgado de Instrucción num. 2 de violencia sobre la mujer
SENTENCIA Nº 568/08
Audiencia Provincial de Madrid
ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SEÉPTIMA.
PRESIDENTA: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)
MAGISTRADAS:
DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
DÑA. MARÍA PILAR RASILLO LÓPEZ
En Madrid, a veintiséis de mayo dos mil ocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 48/07, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid seguido por delito de amenazas siendo apelante Rodolfo, parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2007 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que sobre las 12:00 horas, aproximadamente, del día 1 de febrero de 2006, el acusado Rodolfo, en el domicilio común sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de de Madrid, mantuvo una discusión con su esposa Dª. María Esther e hijos, en el curso de la cual, levantó el puño con intención de agredirle, al tiempo que decía "hija de puta, te voy a matar, ahora mismo te hago el corazón añicos, acabaré contigo y luego iré a por ellos, no vas a vivir para contarlo, te voy a tajar por la mitad y te voy a meter sal para que sufras".
Y con el siguiente FALLO: "Que debo condenar y CONDENO al acusado Rodolfo como autor de un DELITO DE AMENAZAS (Violencia de Género) tipificado en el artículo 171.4 y 5 del C´
Código Penal a la PENA DE PRISIÓN DE DIEZ MESES, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS, PROHBICIÓN DE APROXIMARSE A Dª. María Esther, A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO QUE FRECUENTE A MENOS DE QUINIENTOS METROS, ASI COMO DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR TIEMPO DE DOS AÑOS y pago de las costas procesales. Asimismo acuerdo MANTENER LAS MEDIDAS CAUTELARES (prohibición de aproximación y comunicación) impuestas al acusado en el auto de fecha 3 de febrero de 2006 por el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid, (folios 40 y 42), tras la presente sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recurso que correspondiesen, conforme a lo preceptuado en los artículos 61 y 69 de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre.".
Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Rodolfo, que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1240/07, se señaló día para deliberación y fallo del recurso quedando los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.
Se aduce por la parte recurrente en primer lugar bajo el epígrafe de vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías su disconformidad con que se obligase a declarara en el acto del juicio a la denunciante María Esther.
Basa el apelante esta alegación en que la referida perjudicada manifestó encontrarse separada judicialmente del acusado, lo que, según el recurrente, al encontrarse denunciante y acusado divorciados, significaría que la víctima podría haberse acogido, como, en principio se pretendió por la misma, a la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Respecto a tales argumentos ha de reseñar el Tribunal que si bien se viene considerando que efectivamente la dispensa de la obligación de declarar solo desaparecerá en caso de divorcio porque solo dicha institución es la que disuelve dicho vinculo según lo establecido en el artículo 85 del Código Civil, no es tampoco menos cierto que no faltan sentencias de nuestro Tribunal Supremo (y así se citan en la sentencia de esta Sección de 29 de marzo de 2007 Ponente Rasillo López) "que vienen a cuestionar la admisibilidad de que un testigo pariente del acusado comprendido en el art. 416 LECrim. pueda acogerse en juicio a la dispensa de no declarar cuando se trata de una víctima que había puesto voluntariamente en marcha el proceso penal contra su pariente, mostrándose incluso parte como acusación particular, lo que ha sido puesto en entredicho por el Tribunal Supremo. En este sentido, "continúa la sentencia anteriormente reseñada ·la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 6 de abril de 2001 (Ponente Sr. Bacigalupo Zapater-) dice que " cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la Autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad acordada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba.
La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima".
Y la STS 1225/2004 de 27 de octubre de 2004 (ponente Sr. Giménez García) señala que el presupuesto de la dispensa del art. 416 LECrim. es que medie la obligación de declarar lo que concluye esa sentencia, no existe cuando es la propia víctima la que espontáneamente acude a la Policía denunciando a su pariente, denuncia que inició el procedimiento judicial "y en esta situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artículo [416 LECrim ] son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente".
Lo expuesto ha de conducir a no aceptar las alegaciones del recurrente, máxime cuando a pesar de hacer las invocaciones referidas, no ha solicitado la nulidad del juicio ni aducido indefensión.
Además, la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contrariamente a lo aducido por el apelante, no tiene por finalidad proteger al acusado sino que, como señala la sentencia de esta Sección anteriormente reseñada, siguiendo a "la SAP Castellón Sec. 2ª de 13 de marzo de 2006, está" para evitar al testigo pariente el doloroso trance de tener que soportar el conflicto personal entre la común obligación de declarar de toda persona, colaborando con la justicia, y el apego y afecto que profesa al acusado por el que puede desear que pese a todo sea absuelto". A lo que se añade en hechos acaecidos en el ámbito de la violencia de género, como es el que nos ocupa, la presión o la coacción que la víctima pueda recibir bien del agresor bien de otros familiares cercanos a fin de lograr un silencio que permitan la impunidad de delitos públicos reprochables y sancionables, tratándose en no pocos casos de una muestra más de la continuación de la situación de sometimiento de la víctima a su agresor.
El fundamento de esta dispensa del art. 416.1 LECrim. no es en lo sustancial distinto al que subyace en la excusa absolutoria para el delito de encubrimiento del art. 454 Código Penal.
"Estamos" continúa la referida sentencia "en definitiva ante un derecho personal del testigo, nunca del acusado - que tiene su propio derecho a no declarar e incluso a declarar sin decir verdad (art. 24 C.E ), sin que exista un derecho a...
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