Alegaciones que presenta la Junta Directiva del Colegio Nacional de Registradores de a la consulta planteada por el Consejo General del Notariado sobre la interpretación del artículo 98 de la Ley de Acompañamiento.
| Autor | Junta Dir. del Colegio Nacional de Registradores |
| Páginas | 2349-2390 |
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Antes de entrar en las consideraciones jurídicas propiamente dichas, parece conveniente a esta Junta de Gobierno, realizar algunas consideraciones previas a la vista de algunas de las afirmaciones contenidas en el escrito de consulta vinculante, remitido por el Consejo General del Notariado.
En los sistemas registrales evolucionados, como es el caso del español, el Registro ejerce una función de control de legalidad, mediante la cual supervisa que las correspondientes transacciones respeten el ordenamiento jurídico.
Al control de legalidad del Registrador se conecta una consecuencia jurídica sustancial, denominada «fe pública registral». Para que este fundamental efecto se pueda producir es necesario que la ley prescriba que, al menos frente a terceros, el contenido de la inscripción registral se imponga frente al del título que la motivó, en caso de discordancia entre ambas, salvada la buena fe del tercero.
Así es a partir de la inscripción en el Registro y no del otorgamiento de la escritura cuando el poderdante puede perder todas sus facultades de impugnación del acto realizado con poder insuficiente, si surge un tercero protegido por la fe pública de los asientos (art. 34 de la Ley Hipotecaria). Ello es así por razones de seguridad del tráfico inmobiliario y mercantil que motivaron la creación misma del sistema registral.
Las inscripciones registrales pueden, de este modo, informar con total seguridad a los potenciales contratantes e interesados de buena fe sobre quien es el titular de cada derecho, su capacidad para disponer y las cargas que pesan sobre el inmueble, logrando así -idealmente- eliminar las asimetrías informativas de carácter jurídico.
Como consecuencia, la contratación subsiguiente es mucho menos costosa y totalmente segura para los futuros adquirentes, pues tanto los derechos como sus titulares quedan perfectamente identificados y definidos. De este modo, la labor «investigadora» y «aseguradora» de quien desea realizar una transacción queda reducida a una simple solicitud de certificación registral.
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La lógica de la separación -orgánica y funcional- entre Notarios y Registradores, sin merma de sus respectivas competencias, proviene de que el Registro ejerce siempre una tarea de control con efectos sobre terceros, si bien lo hace en mayor o menor medida según los sistemas: ya sea, al menos, estableciendo la prioridad, en los registros de documentos, o, además, definiendo los derechos en los registros de derechos. La separación resulta necesaria porque es, cuando menos, difícil controlar los propios actos, como habría de hacerse si las dos funciones fuesen desempeñadas por la misma persona (o su equivalente, atribuir al control sobre los propios actos efectos sobre terceros) o dentro de la misma organización.
Las restricciones de efectos públicos de la actividad de los preparadores de documentos es tanto más imperativa cuanto mayores sean los efectos de las decisiones registrales y, por tanto, cuanto más exhaustiva sea esa actividad registral de control. El motivo reside en que el registro de derechos -al contrario que el de documentos- crea y extingue derechos, al menos frente a terceros. En los sistemas de fe pública más modernos, como son los de Alemania, Inglaterra, Austria, Suiza o España, las salidas del Registro constituyen un insumo incuestionable en la práctica judicial y contractual y generan, por ello, graves efectos sobre terceros, tanto individuales como colectivos. Cuando funciona correctamente, lo hace siguiendo la voluntad de las partes, pero sus efectos son los mismos si contradicen dicha voluntad o sin voluntad suficiente.
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De lo expuesto resulta, por tanto, que si se incrementasen los efectos públicos de la intervención notarial en relación con el registro, en los términos expuestos, es decir, si se transfiriesen en todo o en parte las funciones calificadoras desde los Registradores a los Notarios, se exacerbaría el conflicto de intereses subyacente entre partes (protegidas) y terceros (indefensos), lo que exigiría eliminar el sistema registral de fe pública, por ser, en esos términos, excesivamente peligroso para los terceros, y sustituirlo por la única alternativa realmente existente: registro de mera publicidad o bien de inoponibilidad, completado, inevitablemente, por algún mecanismo de seguridad económica, ya que tales sistemas registrales, por sí solos, son incapaces de producir el nivel de seguridad jurídica requerido. Las evidencias empíricas apoyan esta aseveración. Se regresaría, por tanto, desde un sistema de registro de derechos a otro de registro de documentos completado por algún tipo de seguridad económica.
En tal situación, el interés público se vería gravemente perjudicado, pues se habría pasado de un sistema más eficiente a otro mucho menos eficiente, tal y como es unánimemente reconocido, lo que provocaría un aumento general de costes transaccionales en el ámbito inmobiliario y por extensión en el societario.
Todo lo anterior pone de manifiesto que la pretensión notarial de que el juicio de suficiencia del poder emitido por el Notario quede exento del control registral es contraria al interés público. Precisamente por ello, como se demuestra en el lugar oportuno de este informe, la regla general en Europa es que la representación debe ser acreditada ante el Registrador y también ante cualquier otro funcionario público, contrariamente a lo que se afirma en el escrito de consulta formulada por el Consejo General del Notariado.
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Por último, parece conveniente llamar la atención sobre las siguientes reflexiones formuladas en su día por el profesor Cándido Paz-Ares:
No es mi propósito entrar ahora en la discusión iusnotarialista acerca del alcance del control de legalidad. No obstante, cabe oponer ciertos reparos a la tendencia, cada vez más difundida, a extender el control de legalidad y convertirlo en un control de mérito. Yo creo que estas orientaciones -que no sé hasta qué punto son más law in books que law in action- deben tomarse como un grano de sal, puesto que la organización del Notariado no está preparada (en mi opinión, concebida) para ponerla en práctica. En el ámbito judicial hay un sistema de deliberación dialéctico que permite producir el Derecho con ciertas garantías, pero en el ámbito notarial debe primar la certidumbre sobre cualquier otra consideración. De lo contrario, el "activismo notarial" en la construcción del ordenamiento imperativo podría ocasionar costes importantes y desviar a los usuarios en busca de otros ingenieros transaccionales. Es cierto, no obstante, que nuestro sistema cuenta con una ayuda de enorme valor en la jurisprudencia registral. Nunca se insistirá lo suficiente en el papel crucial que desarrolla esta doctrina de alta calidad para orientar la administración cautelar de nuestro Derecho privado. Y conviene no olvidar lo obvio: dicha doctrina se produce en resoluciones de recursos contra las calificaciones registrales, sin las cuales no podría haber esa doctrina en la contratación
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Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles tienen atribuid a desde hace 140 años, la competencia para calificar la existencia y suficiencia de la representación
Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en ejercicio de las competencias que les atribuye el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, han venido calificando ininterrumpidamente, desde hace 140 años, la existencia, legalidad y suficiencia de la representación de los que otorgan, en nombre de otro, escrituras públicas.
No es ésta una afirmación difícil de probar; basta simplemente con consultar cualquiera de los repertorios jurisprudenciales más en uso. Por ejemplo, según el de García Gil y García Gil, de los 2.755 recursos que habían sido resueltos hasta 1989 por la Dirección General, más de 500 versaron sobre defectos observados por Registradores de la Propiedad (dejemos aparte ahora a los Registradores Mercantiles) al calificar la representación.
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La Ley de Acompañamiento no ha suprimido la competencia tradicional de los Registradores para calificar la representación
Pues bien, nada ha cambiado en este punto por la promulgación de la ley de Acompañamiento y nada ha cambiado:
i) En primer lugar, porque no existe en ella ninguna disposición concreta que prive a los Registradores de la titularidad de la competencia para calificar la representación; y conviene no olvidar que en los Estados de Derecho como el nuestro, «el mecanismo del principio de legalidad como técnica para la atribución legal de potestades a la Administración» (García de Enterría) precisa «tanto para la atribución como para la supresión de competencias de la intermediación de mandato expreso».
ii) En segundo lugar, porque la propia Ley de Acompañamiento ratifica, siempre que puede, el ámbito de tradicional de la calificación de los Registradores que extiende expresamente a toda clase de causas impeditivas de la inscripción, sin especial excepción para el caso de falta o insuficiencia de la representación; y no hay que olvidar nunca que, como muy bien dice el Consejo General del Notariado en su consulta, «donde la ley no distingue, el intérprete tampoco puede distinguir».
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Mención de los artículos de la Ley de Acompañamiento que respaldan una calificación sin restricciones por parte de los Registradores Son varios los preceptos de la Ley de Acompañamiento que ratifican o confirman el ámbito tradicional de la calificación de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles:
i) En primer lugar hay que citar el artículo 100.1 que introduce los párrafos 2.o, 3.º y 4.º del artículo 18 de la Ley Hipotecaria para retocar los plazos de calificación, pero mantiene íntegro, sin hacer salvedad alguna, para el caso de las escrituras otorgadas por representante, el principio de legalidad o...
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