La ajenidad del autor respecto a la situación como requisito del estado de necesidad exculpante
| Autor | María Martín Lorenzo |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Penal Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 309-340 |
Tal y como anuncia el título de este trabajo, se va a tratar aquí un aspecto del régimen jurídico de un tipo de estado de necesidad, el exculpante. Evidentemente, la idea de un estado de necesidad que funcione como excusa y no como causa de justificación no es mía, ni siquiera es una rareza dogmática compartida por unos pocos. Se trata de una posición clásica -la teoría diferen-Page 310ciadora o dualista-1 y, sin duda, extendida2. Sin embargo, frente a lo que suele afirmarse con cierta inercia en la bibliografía al uso, no me atrevería yo a decir que hoy siga siendo la tesis mayoritaria en España; donde, además, parece asociarse a cierta imagen peyorativa de antigua. Un importante sector de nuestra doctrina negaría la posibilidad de este artículo, ya que entiende que el estado de necesidad es siempre una causa de justificación o, incluso, rechaza tout court la categoría causas de exculpación3. En definitiva, la calificación de Page 311 una parte del ámbito de eficacia del estado de necesidad previsto en el art. 20.5º CP como excusa está lejos de ser pacífica4.
El carácter polémico de la doble naturaleza de la eximente legal de estado de necesidad (art. 20.5º CP) obliga a justificar con carácter previo la existencia de un estado de necesidad exculpante, su necesidad y fundamento, si es que se quiere discutir sobre uno de sus requisitos -la ajenidad del autor respecto a la situación-. El objetivo de estas "justificaciones" iniciales será mostrar la entidad y autonomía del estado de necesidad exculpante, reivindicando un ámbito propio frente al justificante, para lo que habrá de dotársele de un fundamento a partir del cual diseñar su régimen jurídico, evitando la simple mimesis con los requisitos del estado de necesidad justificante. Esta defensa del estado de necesidad de efecto exculpante se desdobla en dos momentos: como primer paso, señalaré que hay un espacio de exención no cubierto por el estado de necesidad justificante; a continuación, intentaré demostrar qué fundamento puede tener una eximente que opere en ese ámbito. Todo ello como puente para llegar al análisis de un requisito del estado de necesidad exculpante, lo que espero que disculpe el carácter apodíctico de algunas de las afirmaciones siguientes.
El posible ámbito del estado de necesidad exculpante se define negativamente por el perímetro máximo que puede alcanzar la justificación de la acción necesaria. Podría decirse que el principal enemigo de la figura de las causas de exculpación en general y del estado de necesidad en particular, que se hallan en perenne estado de precariedad, se encuentra en la propia teoría del delito y adopta la forma de causas de justificación. Ambos tipos de eximentes comparten el protagonismo de las circunstancias de la conducta para decidir Page 312 sobre la atribución de responsabilidad penal5, y, dado el carácter jerárquico del sistema de imputación que constituye la teoría del delito, las causas de justificación resultan preferentes6. Por todo ello, si las causas de justificación cubrieran todo el espectro de contextos con eficacia eximente, no quedaría espacio para las excusas. Si todos los supuestos de estado de necesidad que dan lugar a la exención de pena son justificantes, no tiene sentido hablar de un estado de necesidad exculpante.
No ocurre así en el modelo de justificación que defiendo. En él se parte de distinguir entre la estructura del juicio de justificación y los criterios rectores del enjuiciamiento. En concreto, opta por una estructura consecuencialista no utilitarista. Esto es, aunque para decidir sobre la prohibición de la acción se ha de atender a sus efectos y no sólo a sus cualidades intrínsecas, lo que excluye un modelo deontológico puro7; el valor de las conductas no se ordena en función del principio de máxima felicidad. Este criterio olvida que para determinar la preferencia entre diversas acciones se ha de respetar la autonomía individual, como presupuesto del modelo de sociedad y Estado constitucionalmente reconocido, así como que se ha de dar cuenta de la afectación de las posiciones jurídicas individuales que por definición acarrea la actio duplex justificada8. Y lo olvida porque el principio de maximización de la felicidad colectiva sólo se interesa por el beneficio global que una acción reporta para la sociedad y prescinde de las repercusiones que la solución tenga para sus miembros9. No es lo Page 313 mismo que A, propietario de dos cuadros igualmente valiosos, pudiendo salvar sólo uno de ellos del incendio de su casa, se decida por el que más le guste, sacrificando el otro; a que A desvíe una pelota lanzada contra uno de sus cuadros a otro cuadro de idéntico valor pero de distinto propietario.
Por tales motivos, entiendo que el modelo consecuencialista de justificación se debe orientar a las ideas de la autonomía individual y la solidaridad intersubjetiva10. Con tal base se dibuja un marco de justificación cuyos límites dejan espacio legal en el art. 20.5º CP para plantearse una exención basada en el contexto y, sin embargo, no justificante. Ello es debido a que el efecto justificante de las circunstancias del hecho en un modelo como el esbozado no alcanza aquellas conductas lesivas de intereses equivalentes o levemente inferiores al salvaguardado en contextos agresivos, mientras que conforme al art. 20.5º pueden resultar exoneradas, ya que sólo se exige "que el mal causado no sea mayor que el evitado". La razón de que no resulte justificada la causación de un mal equivalente al evitado reside en que en las situaciones conflictivas están involucrados intereses, pero también posiciones jurídicas. Es decir, los intereses están adscritos a esferas individuales merecedoras de protección jurídica. Por ejemplo, A, que se ha quedado sin frenos mientras baja en bicicleta una calle en pendiente, para evitar entrar en el cruce del final de la calle, donde puede ser atropellado, se lanza contra su amigo B, que circula junto a él también en bicicleta, para poder parar con el cuerpo de su amigo, que sufre lesiones de menor importancia. No se trata sólo de comparar la lesión de la integridad física evitada y causada, sino de fundar el derecho de A a Page 314 desplazar los riesgos que amenazan su esfera jurídica al ámbito jurídicamente protegido de B. Ese aspecto no tiene eco en las propuestas estrictamente utilitaristas, que desconocen la previa organización normativa del mundo en que incide el ataque11. La idea de que los males son equivalentes puede ser compatible con una perspectiva neutral, no atenta a los afectados, idónea para definir las conductas típicas. Pero creo que no debe valer y equipararse lo que fundamenta la vinculación general de una conducta a una pena con lo que autoriza una intromisión en bienes previamente declarados como protegidos por el Derecho penal. Hay un salto cualitativo (de perspectiva) que impide establecer un paralelo entre los principios que legitiman la criminalización, como teoría del bien jurídico y de la tipicidad, con los principios que inspiran la justificación, como ámbito en que se resuelven los conflictos entre posiciones jurídicas previamente definidas12.
Hay, pues, un apoyo en la ley para indagar sobre la posibilidad de exonerar en atención al contexto más allá de la justificación. Con ello no hago más que asumir el marco estructural de la teoría ortodoxa de la diferenciación, es decir, considerar que el art. 20.5º CP contiene todos los supuestos de estado de necesidad exoneradores, pero que esa exención en ocasiones justifica y en otras sólo exculpa la acción necesaria, porque el ocasionamiento de un mal menor constituye el límite máximo de la justificación de las conductas necesarias agresivas.
Al margen del dato legal, la propia diversidad valorativa de la antijuridicidad (justificación) y la culpabilidad (exculpación) constituye la razón principal para defender la oportunidad y necesidad de un grupo de eximentes contextuales más allá de la antijuridicidad y, dentro de ellas, de un estado de necesidad exculpante. Mientras que la primera delimita los contornos de la conducta conforme a derecho, que adquiere todo su significado en la serie de consecuencias unidas a ese atributo que se proyectan a lo largo de la teoría del delito, la segunda atiende a la imputación de responsabilidad a un sujeto por su conducta. En mi opinión, ese doble nivel se traduce en la contraposición entre motivos jurídicamente buenos y motivos jurídicamente comprensibles Page 315 como esencia, respectivamente, de la exención por una causa de justificación y por una excusa13.
¿Qué significa que en el caso del estado de necesidad exculpante nos encontramos ante un motivo jurídicamente comprensible y que tal carácter excluye la atribución de responsabilidad penal?
Antes de indagar sobre el fundamento de la exención conviene advertir que ese carácter comprensible como definitorio de un efecto exculpante ha de entenderse normativamente. La mera explicación de una conducta por causas internas o externas no conlleva directamente que se excluya la imputación de responsabilidad al autor, sino que tiene que cristalizar en una regla de exculpación, en nuestro caso jurídica14. Por ejemplo, si A mata a B, la acción puede explicarse porque A odiaba a B, ya que éste mantenía una relación sentimental con su mujer. Supongamos que con ello (infidelidad, sentimiento de odio, etc.)...
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