STS, 13 de Abril de 1998
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 2867/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y el acusado Hugo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por delito de agresión sexual continuado y le absolvió del delito contra la Administración de Justicia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Iciar de la Peña Argacha. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia; instruyó sumario con el número 10/95, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintidós de abril de 1.997, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
" HECHOS PROBADOS:- Probado y así se declara que Hugo, en fecha no exactamente determinadas, pero en todo caso comprendidos en el último semestre del año 1.995, como quiera que la menor, María Inmaculada, nacida el 22 de Diciembre de 1.987 y contando en aquellas fechas con 7 años de edad, frecuentaba su domicilio sito en AVENIDA000nº NUM000de esta ciudad, por tener relación de vecindad y amistad con su familia, prevaliéndose de su situación y de la edad de la niña, procedió en distintas ocasiones, cuyo número no puede concretarse, a realizar tocamientos en los genitales de la menor, consistentes en introducción de los dedos en la vagina, introducción parcial del pene o de zanahorias, ocasionando con ella la dilación del meato urinario, rotura del himen así como la aparición de alteraciones psíquicas en la menor, como insomnio, miedo y pesadillas.- Unos días antes de que la madre de la menor, Victoria, denunciara los hechos el 15 de Diciembre de 1.995, conociendo el procesado que había llevado a la menor a recibir asistencia médica para tales hechos, y como quiera que fuera recriminado verbalmente por Victoria, procedió del día 13 de Diciembre de 1.995 a ofrecer dinero para que no presentara la denuncia".-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Hugo, del delito contra la Administración de Justicia que se le imputa, así como del pago de la mitad de las costas.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hugo, como autor responsable de un delito de Agresión sexual continuado, del artículos 178, en relación con el artículo 179 y 180.3º y con el artículo 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de trece años, siete meses de prisión y al pago de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a la menor, María Inmaculada, en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de tres millones de pesetas.- Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona y a la Delegación Provincial de Estadística." .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, y por el acusado Hugo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 74 en relación con los arts. 178, 179 y 180.3 CP. vigente.- La sentencia que se recurre declara probado que el condenado en fechas no exactamente determinadas del último semestre de 1995, procedió en distintas ocasiones, cuyo número no puede concretarse, a realizar tocamientos a la menor de 7 años de edad, consistentes en introducción de dedos en la vagina, introducción parcial del pene o de zanahorias, y aplica a tal conducta, entendemos que indebidamente, la consideración de un delito continuado de agresión sexual tipificado en los arts. 178, 179 y 180.3 en relación con el art. 74 CP 1995.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECr por infracción por indebida aplicación de los arts. 74. 178, 179 y 180.3 -CP vigente en relación con el art. 2.2 y disposiciones transitorias primera y segunda de igual texto legal e inaplicación del art. 429.3 y 24 CP derogado.- Acaecidos los hechos en el último semestre de 1995 la legislación a aplicar es la del CP derogado, que es más favorable.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Hugo, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY:- MOTIVO PRIMERO.- Del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- De art. 24 de la Constitución de 1.978, en cuanto que proclama la PRESUNCION DE INOCENCIA, que como derecho fundamental tiene cualquier persona por el simple hecho de serlo y que, creemos, no ha sido destruido por prueba de cargo bastante y suficiente, tanto directa como indiciaria.- Del art. 429.3º del Código Penal de 1.973, aplicable en el momento de la presunta comisión de los hechos delictivos, y ello por cuanto que a la vista de los hechos declarados probados, en modo alguno puede hablarse de un presunto delito de VIOLACION, ya que tan solo cabría, creemos, hablar de una agresión sexual, por cuanto que en el único hecho probado se refiere a la introducción parcial del pene o de ZANAHORIAS.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO SEGUNDO.- Del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- por cuanto que de la propia Sentencia resulta, en cuanto a la posible dilatación del meato urinario y rotura del himen. si bien en los hechos declarados probados se dice que lo ha sido como consecuencia de la introducción de los dedos en la vagina introducción parcial del pene o de zanahorias, ello, en si mismo considerado no viene en decir o indicar si o es por lo uno o por lo otro. lo que a la hora de considerar una presunta comisión delictiva de un o unos hechos una palmaria y MANIFIESTA CONTRADICCION ENTRE LOS HECHOS PROBADOS, que como consecuencia de ello habrá de llevarnos necesariamente a una confusión en cuanto al presunto hecho o hechos cometidos que en modo alguno lo será de violación, es decir, por y con acceso carnal y si, y en todo caso, de otro tipo de agresión sexual lo que en modo alguno ha solicitado el Ministerio Fiscal tanto en su escrito de acusación o calificación provisional como posteriormente en su calificación definitiva.-
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- Instruídas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista se celebró la misma el día 31 de Marzo de 1.998, con la asistencia del Letrado Sr. D. José Luís González Castillo en representación del recurrente Hugoy del Ministerio Fiscal, que mantuvieron sus recursos impugnando el del contrario. En el acto de la misma, se dió cuanta del cambio de la composición de la Sala por necesidades del servicio.
RECURSO DE Hugo
El recurso del acusado ha de tratarse con carácter prioritario al interpuesto por el Ministerio Fiscal, ya que de ser aceptados cualquiera de sus motivos nos impediría entrar en el conocimiento del alegado por este último. En tal sentido, el imputado formaliza dos motivos, el primero en base al artículo 24.2 de la Constitución relativo a la presunción de inocencia, y el segundo con fundamento en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contradicción entre los hechos declarados probados y, por ende, falta de claridad de los mismos.
En pura técnica procesal, nos referiremos primeramente a este motivo "pro forma", ya que también, de ser aceptado, carecería de todo valor la problemática planteada sobre el fondo del asunto. En cuanto a ello hemos de indicar primeramente, que su brevísimo desarrollo nada razona sobre esa presunta falta de claridad, ni sobre posibles contradicciones, limitándose simplemente a enunciarlo. En segundo término, de un examen detenido de la narración fáctica que se dice defectuosa, sólo cabe deducir que tal no es cierto, pués en ella no existe ni un solo punto oscuro que pudiera hacer difícil su interpretación, ni mucho menos frases o conceptos contradictorios, pués en realidad constituye la premisa mayor del silogismo, en perfecta coordinación con los fundamentos de derecho, que conduce desde el principio a la conclusión del fallo.
El motivo por quebrantamiento de forma se desestima.
El primer motivo se interpone con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento y con fundamento sustantivo, según se ha indicado, en el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto define el principio de presunción de inocencia.
Como reiteradamente y hasta la saciedad ha venido declarando la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional para que pueda ser aceptado ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia exista un verdadero vacío probatorio, bién por la inexistencia concreta de pruebas, bién por haberse obtenido éstas de modo ilícito, debiendo decaer o quebrar cuando se aprecien pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que, ante tales pruebas, su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley Rituaria.
En el supuesto que nos ocupa se aprecian pruebas tan importantes como éstas: las manifestaciones de la menor, víctima de las agresiones sexuales, que sin fisuras y sin contradicciones, aunque sea con el lenguaje ingenuo propio de su edad, describe reiteradamente los actos libidinosos a que fué sometida por el encausado; los informes de los psicólogos que refuerzan la veracidad de esas manifestaciones, cuando indican que la menor sometida a reconocimiento carece de suficiente capacidad de fabulación, no tiene picardía y que, por tanto, lo por ella manifestado es perfectamente creible. También hay que añadir lo dicho por el propio inculpado que aunque niega lo esencial de las agresiones, no rechaza el dato evidente de las visitas de la menor a su domicilio y las relaciones de vecindad e incluso de amistad que tenía con su familia.
El motivo también ha de rechazarse, sin que para entender lo contrario tenga virtualidad suficiente ciertas alegaciones hechas dentro del mismo escrito de formalización sobre si debió aplicarse el vigente o el derogado Código Penal, pués ello es cuestión que no puede, ni debe, decidirse dentro del recurso, sino en un posible trámite de revisión o de adecuación ante la instancia.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
La inicial alegación, con sede adjetiva en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretende se case la sentencia recurrida por haberse aplicado indebidamente el artículo 74 del vigente Código Penal en relación con los artículos 178, 179 y 180.3 del mismo texto legal. Es decir, se pretende que en vez de un delito continuado de agresión sexual, se califiquen los hechos objeto de enjuiciamiento como varios perfectamente diferenciados y con sanción independiente.
Es cierto que esta Sala en algunos supuestos ha considerado los diversos actos constitutivos de diversas violaciones como un solo delito continuado pero siempre en casos muy concretos y con carácter excepcional, como excepcional era la norma contenida en el artículo 69 bis del antiguo Código, y excepcional es la expresada en el apartado 3º del artículo 74 del vigente. Por ello, para poder aceptarse la continuidad en estos delitos que conculcan un derecho tan personalísimo como es el de la libertad sexual, se necesita que concurran, cuanto menos, estos requisitos: a) Que el acto sexual tenga como sujeto pasivo la misma persona y se repita de manera casi seguida o inmediata; b) Que ello acontezca con motivo de la misma ocasión y en análogas circunstancias de tiempo y lugar, siendo muy transcendente en estos delitos sexuales para aplicarles la continuidad estas dos circunstancias, sobre todo la de carácter temporal, que ha de concurrir casi sin solución de continuidad en los diversos actos, dada la característica de estos delitos y lo excepcional de esa aplicación normativa, pués en realidad, y según la jurisprudencia, tales actos han de responder también al mismo impulso libidinoso "no satisfecho", o sea que supongan una pluralidad delictiva pero procedente o que traiga causa inmediata, o casi inmediata, de una insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo, o, lo que es lo mismo, la diferencia temporal entre un acto y otro ha de ser muy breve o realmente "efímera", pués "como toda excepción ha de ser entendida de forma harto restrictiva, y sólo si la unidad de acción se impone claramente como unidad de valoración jurídica de los actos producidos". (Sentencias, entre otras, de 31 de enero de 1.986, 6 de octubre de 1.988, 24 de marzo de 1.993 y, como resumen de éstas, la de 22 de septiembre de 1.995).
Los hechos declarados probados en la sentencia que se recurre pueden resumirse del siguiente modo: El acusado "en fechas no exactamente determinadas, pero en todo caso comprendidas en el último semestre de 1.995, como quiera que la menor, A.B.M.F., de siete años de edad, que frecuentaba su domicilio, por tener relación de vecindad y amistad con su familia, .... procedió en distintas ocasiones, cuyo número no puede concretarse, a realizar tocamientos en los genitales de la menor, consistentes en introducción de los dedos en la vagina, introducción parcial del pene o de zanahorias, ocasionando con ello la dilatación del meato urinario, rotura del himen así como la aparición de alteraciones psíquicas en la menor, como insomnio, miedo y pesadillas".
De este relato sólo cabe inferir que no se dan en el hecho enjuiciado los elementos o requisitos necesarios para aplicar el concepto de la continuidad a las diversas acciones cometidas al faltar de modo evidente lo que podríamos llamar una mínima "conexidad temporal", que si bién en otra clase de delitos (sobre todo los que se refieren a la propiedad) puede ser interpretada con más o menos laxitud cuando se demuestre la unidad de propósito, en los tipos delictivos que atacan la libertad sexual, y, por ende, de manera muy directa la intimidad de las personas, esa interpretación amplia no puede aceptarse, ya que, según también se ha dicho, la hermenéutica a emplear en estos supuestos debe ser fundamentalmente restrictiva.
Estos mismos razonamientos parece emplear la sentencia de instancia en el primero de sus fundamentos de derecho aunque luego concluya en la solución contraria, quizás debido (y esto es un simple juicio de valor) al respeto que siempre ha de tenerse al principio de "proporcionalidad" en la aplicación de las penas, y que ha venido en cierto modo a sustituir en la actualidad a la muy antigua idea del "pietismo" cuando empezara a surgir la necesidad de condenar como una sola acción delictiva las varias cometidas por un solo sujeto dentro de unas determinadas condiciones en evitación, precisamente, de la desproporción que podía suponer condenar cada delito por separado. Sin embargo, aún siendo muy loable esa intención de la Sala, entendemos que en el presente caso esa desproporción no se evidencia si condenamos al encausado, según solicita el Ministerio Fiscal, por dos delitos separados de agresiones sexuales, pués si graves son esas dos penas (de 12 a 15 años, según establece el artículo 180 del vigente Código), no es menos cierto que también por muy graves (por no decir brutales) hemos de entender las acciones cometidas por el sujeto activo de la acción, de tal manera que empleando ambos términos comparativos para llegar a conclusiones ajustadas a la equidad, según requiere ese enunciado principio, no hemos de considerar excesivas esas dos condenas, cuya suma, eso sí, había de tener el límite de 20 años.
Este primer motivo ha de aceptarse.
El segundo de los alegados por el Ministerio Fiscal, también con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley Rituaria, hace referencia a que no debió aplicarse por el Tribunal "a quo", ni debe ahora hacerse, la normativa del vigente Código Penal, sino la del derogado por entender que ésta es más beneficiosa. En este sentido se razona que la condena por este último permite la imposición de dos penas comprendidas entre 12 años y un día y 17 años y 4 meses con el límite de los 30 años, mientras que si se acepta el Código de 1.995, según hizo la Sala de instancia, las penas están comprendidas entre 12 y 15 años con el límite de 20, pero "excluida la redención de penas por el trabajo".
Esto puede ser cierto a simple vista, pero cuando se trata de imponer unas penas a través de una sentencia que carece de recurso, la cuestión puede complicarse y, además, sin necesidad alguna, pués este tribunal, entre otras cosas fundamentales, desconoce de modo adecuado el tiempo que pudiera redimir el condenado en el tiempo de diez años que es la diferencia que supone el límite máximo entre los veinte y los treinta años que uno y otro Código establecen y teniendo en cuenta además, y sobre todo, que esos posibles beneficios y, por ende, la aplicación de unos u otros preceptos, puede y debe ser concretada por la Sala de instancia en el momento de ejecución de sentencia, con la ventaja que supone para el condenado el tener a su favor un nuevo recurso en el caso de no estar conforme con la revisión que se efectúe.
Este segundo motivo debe ser rechazado. III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, estimando su motivo primero, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha veintidós de abril de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el acusado Hugo, por delito de violación
Asimismo, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por el acusado Hugo, contra la misma sentencia, condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delitos de violación y contra la Administración de Justicia, contra Hugo, mayor de edad, nacido el 14 de Octubre de 1.923 en Aldeaquemada (Jaén), hijo de Joséy de Sandra, jubilado, con domicilio en AVENIDA000nº NUM000puerta 24 de Valencia, sin antecedentes penales, insolvente y en situación de libertas provisional por esta causa, de la que estuvo privado en concepto de detenido los días 18 y 19 de Diciembre de 1.995; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes extremos:I. ANTECEDENTES
y
H E C H O S P R O B A D O S
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de agresiones sexuales previstos y penados en el artículo 178 del vigente Código Penal, en relación con lo establecido en el 179 y 180.3º del mismo texto legal. En todo caso, y según el límite que se indica en el artículo 76.1º de dicho Código, la suma de las penas correspondientes a esos dos delitos no podrá sobrepasar la de 20 años de privación de libertad.III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hugo, como autor responsable de DOS delitos de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena, por CADA UNO DE ELLOS, de DOCE AÑOS DE PRISION, con el límite en su suma de veinte años.
En cuanto no se oponga a lo anterior, se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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