STS, 26 de Julio de 2006

En la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 5025/02 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 13 de enero de 2003, dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "LA SALA ACUERDA: Suspender el acto impugnado en el presente recurso contencioso administrativo número 02/0005025/20020 interpuesto por XUNTA DE GALICIA; sin hacer imposición de costas".

Este Auto fue recurrido en súplica por las representaciones procesales del AYUNTAMIENTO DE PONTEAREAS y de la mercantil EROSMER IBERICA, S.A., que fue resuelto por otro desestimatorio de fecha 27 de mayo de 2003.

Contra dicho Auto ha preparado recurso de casación la representación procesal de la mercantil EROSMER IBERICA, S.A., interponiéndolo según dispone el artículo 87.1.c) y al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que veda el resolver las solicitudes en materia de medidas cautelares fundándose en consideraciones sobre el fondo del asunto litigioso, con cita de la sentencia de 12 de junio de 2001.

Por infracción del artículo 130 de la Ley jurisdiccional y la jurisprudencia aplicable interpretativa del mismo, al admitir la suspensión del acto administrativo recurrido cuando su ejecución en modo alguno podría hacer al recurso perder su finalidad legítima, de acuerdo con el significado de esta expresión en la jurisprudencia recaída al respecto, con cita del auto de 24 de enero de 1994 y de las sentencias de 12 de junio y 23 de marzo de 2001.

Por infracción del artículo 130 de la Ley jurisdiccional en la interpretación conferida al mismo por la jurisprudencia, al acordar el Auto impugnado la suspensión argumentando que, de mantenerse los efectos del acto recurrido, se verían afectados los intereses de los propios titulares del mismo, es decir, de la licencia, así como los de terceros, con motivo de las medidas de restauración de la legalidad urbanística a adoptar tras la sentencia; y por infracción, en este caso por inaplicación, de los artículos 42 y 44 de la Ley 6/1998, de 13 de abril.

Por infracción del artículo 130.2 de la Ley jurisdiccional al haberse adoptado la medida cautelar sin que mediara ponderación circunstanciada de todos los intereses públicos y privados en juego.

Por infracción del artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y de la jurisprudencia que lo ha interpretado, esto es, de la doctrina que aboga por el otorgamiento condicionado de las licencias urbanísticas cuando la alternativa sería la pura y simple denegación, al sostener el Auto recurrido que el condicionamiento de la licencia, para su pleno acomodo a la legalidad, favorece la presunción de su ilegalidad y, por ende, la procedencia de suspenderla.

Por infracción del artículo 1214 del Código Civil que obliga a la parte que afirma a probar la base fáctica para sus argumentaciones, al partir el juzgador en la instancia de todo el alegato de la actora, asumiéndolo por completo, sin haberse practicado prueba alguna ni siquiera propuesto por la actora.

Según dispone el artículo 87.1.c) y al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, interpone un séptimo motivo de casación, por infracción de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores del recibimiento a prueba, supletoriamente aplicables en este orden, y, en conexión con ellos, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día Sentencia por la que, estimándolo, se case y anule la Resolución recurrida, en el sentido de declarar la improcedencia de suspender los efectos del acto recurrido o, en su defecto, subsidiariamente, de acordar la retroacción de las actuaciones a fin de que por la Sala de instancia se resuelva sobre el recibimiento a prueba solicitado en esta pieza separada, con cuantos más pronunciamientos sean legalmente procedentes".

También preparó recurso de casación contra el referido Auto la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE PUENTEAREAS, presentando escrito ante esta Sala por el que manifiesta que "no sostiene el recurso preparado en su día", dictándose Auto, de fecha 15 de julio de 2005, por el que se declara desierto el recurso de casación preparado por esta representación.

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE GALICIA se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte "...sentencia por la que se inadmita o, en su caso, desestime este recurso y se confirme los Autos recurridos, con desestimación íntegra de la pretensión cautelar, e imposición de costas al recurrente".

Mediante Providencia de fecha 13 de junio de 2006 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 12 de julio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

La mercantil "Erosmer Ibérica, S.A." interpone recurso de casación contra el auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 27 de mayo de 2003, que desestimó el recurso de suplica formulado contra el anterior de 13 de enero del mismo año, mediante el cual se accedió a la medida cautelar de suspensión de la concreta licencia de obras impugnada en el recurso contencioso-administrativo número 5025/2002.

Ese recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Xunta de Galicia contra acuerdo de la Comisión de Gobierno del Concello de Ponteareas de fecha 27 de mayo de 2002, por el que se concedió a aquella mercantil licencia de obras para la construcción de un edificio destinado a supermercado en una parcela situada en la carretera Puenteareas-Salvatierra. Asimismo, fue interpuesto contra la resolución de la Alcaldía del citado Concello de fecha 26 de junio de 2002, por la que se denegaba el requerimiento de suspensión inmediata de las licencias otorgadas desde el día 27 de mayo de ese mismo año de 2002.

Aunque aquella mercantil formula el último de sus motivos de casación "como subsidiario de todos los anteriores", debe, sin embargo, ser analizado en primer término, pues si prosperara obligaría a retrotraer el procedimiento seguido en la pieza de medidas cautelares al momento en que hubiera debido acordarse el recibimiento a prueba cuya denegación tácita es, en suma, lo que se denuncia en el motivo.

Dicho lo anterior, basta leer el penúltimo párrafo del motivo en cuestión, en el que se dice que nuestra proposición de prueba versaba sobre la conformidad a Derecho del acto recurrido; y el otrosí del escrito de oposición de aquella mercantil a la solicitud de la medida cautelar, en el que se identificaban como puntos de hecho sobre los que habría de versar la prueba cuatro primeros que, o bien no eran objeto de controversia, o bien resultaban de la documentación ya aportada, o bien sólo necesitaban de una mera valoración jurídica, y un quinto también innecesario por ser obvio que la suspensión de una licencia como aquélla conllevaría muy importantes perjuicios, para alcanzar la conclusión de que el motivo ha de ser desestimado. Es así, porque el recibimiento a prueba de un incidente de medidas cautelares, anómalo en sí mismo, sólo podría tenerse por absolutamente necesario cuando existan hechos controvertidos cuyo conocimiento, en el nivel indiciario que es propio de ese incidente, no pudiera alcanzarse con los documentos obrantes ya en el proceso y fuera, además, imprescindible para adoptar o denegar la medida cautelar; y porque en principio o como regla general, la prueba sobre el fondo del asunto no tiene como lugar oportuno la pieza separada de medidas cautelares. En definitiva, el no recibimiento a prueba sobre aquellos puntos que se identificaban como objeto de la misma, no era susceptible de causar real indefensión a la parte solicitante de dicho recibimiento; siendo de recordar aquí que un motivo de casación como el que nos ocupa, amparado en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y en el que se denuncia la infracción de las normas que rigen las garantías procesales, sólo puede ser deducido cuando la infracción haya producido indefensión para la parte [inciso último del citado artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción].

De los restantes motivos de casación formulados, y por referirse a una exigencia que siempre, pero especialmente en casos como el de autos, debe ser atentamente cumplida, vamos a abordar ahora aquellos extremos que, desde diversas perspectivas, denuncian la infracción por la Sala de instancia de la norma que le impone el deber de valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto (artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción). Infracción que sí debe ser apreciada, con la consecuente estimación del recurso de casación.

Es así, porque siendo lícito en nuestro ordenamiento jurídico el otorgamiento de licencias subordinadas al cumplimiento de determinadas condiciones, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, no basta, no puede bastar para suspender la ejecutividad de la licencia otorgada que, sin descender al análisis de las particulares o singulares circunstancias del caso en concreto, es decir, al análisis del objeto de la licencia, del alcance de las deficiencias apreciadas en ella y que motivan su otorgamiento condicionado a la subsanación de las mismas, de la posibilidad real de esta subsanación, etc., etc., se utilice un razonamiento que en realidad se basa, sólo, en la reconocida existencia de deficiencias que comporta la condición impuesta. Éste es el razonamiento de la Sala de instancia, pues más allá de él sólo hay referencias genéricas a la situación que acontecía en aquel Municipio en aquellas fechas, de la que luego hemos de dar cuenta, omitiéndose referencias a las particularidades o singularidades del acto impugnado y de lo en él autorizado.

La condición a cuyo cumplimiento se subordina una licencia es en sí misma, o debe ser, una cautela que la Administración otorgante impone para preservar precisamente el exacto cumplimiento de la legalidad urbanística. Por ello, aquel deber de valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto que impone el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se satisface con la sola constatación de una condición que exija la corrección de deficiencias. Su satisfacción exigirá valorar la entidad de las deficiencias; la razonable posibilidad de su subsanación sin que con ello se altere en lo esencial el proyecto edificatorio que la licencia autoriza; y/o las demás circunstancias que siendo identificativas del concreto supuesto enjuiciado sean, además, relevantes para decidir sobre la medida cautelar solicitada.

Estimado el recurso de casación, procede ahora que colocados en la posición del Tribunal de instancia [artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción] analicemos las circunstancias del caso para decidir si debe o no adoptarse la medida cautelar solicitada. En ese análisis, conviene ante todo consignar los siguientes antecedentes:

1. - El 27 de mayo de 2002, la Xunta de Galicia inició el procedimiento de suspensión de las Normas Subsidiarias de planeamiento de Ponteareas, en el que, entre otros extremos, se instaba a este municipio para que suspendiese el otorgamiento de licencias, de conformidad, todo ello, con lo dispuesto en los artículos 52 y 34 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, de Normas Reguladoras del Suelo de Galicia. A juicio de la Administración autonómica, la aplicación de aquellas Normas Subsidiarias estaba produciendo un serio deterioro en el uso del suelo.

2. - A la vista de la no aceptación por el Ayuntamiento de la suspensión interesada, la Xunta de Galicia, por acuerdo de 14 de junio de 2002 y de conformidad con los artículos 180.2, 190 y 193 de la citada Ley, acordó: (1) Requerir a la Alcaldesa de Ponteareas para que, de modo inmediato y urgente, disponga la suspensión de efectos de las licencias otorgadas desde el 27 de mayo de 2002 y la consiguiente paralización inmediata de las obras iniciadas a su amparo. (2) Requerir a la citada Alcaldesa para que, con carácter cautelar, se abstenga de otorgar nuevas licencias hasta la resolución del expediente de suspensión de las Normas Subsidiarias del Municipio. (3) Requerirla, asimismo, para que en el plazo máximo de 10 días remita a la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda certificación de todas las licencias otorgadas a partir de la indicada fecha de 27 de mayo de 2002, con la necesaria documentación. Y (4) Advertir que, en el caso de no atender al presente requerimiento, se procedería a la impugnación de las licencias otorgadas por ser contrarias a Derecho.

3. Por Decreto nº 207/2002, de 20 de junio, la Xunta de Galicia acordó la suspensión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Ponteareas. Dicho Decreto contiene, según apunta la Administración autonómica al oponerse al recurso de casación, una ordenación provisional de aplicación hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento, que debería aprobar el Ayuntamiento en el plazo de nueve meses. Y

4. Finalmente, por resolución de la Alcaldía de Ponteareas de 26 de junio de 2002 se acordó rechazar el requerimiento a que se refiere el apartado 2º, lo cual determinó que la Xunta de Galicia impugnase, de una parte, las licencias concedidas por el Ayuntamiento de Ponteareas desde la tan citada fecha de 27 de mayo de 2002 (40 al menos, salvo error u omisión, que autorizan la construcción de no menos de 1000 viviendas, también salvo error u omisión; la construcción del supermercado que aquí nos ocupa; y la de una instalación industrial) y, de otra, aquella resolución de la Alcaldesa por la que se rechaza el requerimiento de suspensión inmediata de las licencias; dando lugar, así, a la incoación de diversos recursos contencioso-administrativos, uno de los cuales es aquél del que dimana el presente recurso de casación.

Añadamos, pues también son datos que le constan a este Tribunal, que en las piezas separadas de medidas cautelares de dichos recursos la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia acordó la suspensión de la ejecutividad del acuerdo del Ayuntamiento de Ponteareas de concesión de la licencia objeto de impugnación en cada uno de ellos. En uno de dichos recursos contencioso- administrativos, concretamente en el seguido ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con el nº 5059/02, el auto accediendo a la suspensión cautelar fue recurrido en casación y confirmado por este Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de junio de 2005, dictada en el recurso de casación nº 3641/03. En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 16, 19, 20, 21 y 22 de diciembre de 2005 (3 en esta última fecha), en los recursos de casación números 3951/03, 3809/03, 3884/03, 3942/03, 3679/03, 2368/03 y 3872/03, respectivamente. Y también las sentencias (dos) de fecha 28 de abril de 2006, dictadas en los recursos de casación 6674/03 y 10470/03.

Y digamos, por último, que en uno de aquellos recursos contencioso-administrativos, en concreto en el número 5058/02, la Sala de Galicia ha dictado sentencia con fecha 22 de noviembre de 2005, que ha devenido firme. En ella se estima el recurso interpuesto por la Xunta de Galicia en cuanto dirigido contra la licencia de obras allí impugnada; licencia que se anula. Y en ella se afirma, en el inciso final de su fundamento de derecho cuarto, lo siguiente: "[...] Este modo de proceder y la concesión en un plazo mínimo de tiempo de gran número de licencias, en la mayoría de las cuales tenían que ser subsanados claros incumplimientos de la normativa, indica que lo perseguido no era ejercer la labor de control de la legalidad en que la concesión de licencias consiste, sino tratar de evitar las consecuencias de la actuación autonómica dirigida a la suspensión de la vigencia de las Normas Subsidiarias municipales, lo que constituye desviación de poder según el concepto que de él da el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional [...]".

Continuando con el análisis iniciado en el anterior fundamento de derecho, debemos resaltar ahora los siguientes datos referidos a la concreta licencia de obras impugnada:

1. - Su solicitud tuvo entrada en el Registro General Municipal el día 27 de mayo de 2002, siendo concedida, tal y como antes dijimos, ese mismo día. Los informes jurídico y técnico llevan también fecha del día 27 de mayo.

2. - En el anexo al acta de inspección urbanística de las licencias otorgadas ese día 27, levantada por la Dirección General de Urbanismo, se afirma que la parcela donde se pretende construir el supermercado se encuentra clasificada, en un 40% de su superficie, como Suelo No Urbanizable de Núcleo Rural Existente Consolidado, y en el 60% restante, como Suelo No Urbanizable Común. Y, amén de otras deficiencias de menor calado, relativas a la superación de la altura a la que pueden ser colocados los carteles identificativos del establecimiento, y a las características de la cubierta, que no podría ser plana oculta por petos, se afirma también que en el caso de autos, y por aplicación de las Normas Subsidiarias del Concello de Ponteareas relativas a aquellos suelos, era preceptiva la correspondiente autorización de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda para la construcción en Suelo No Urbanizable Común. Obra asimismo una certificación del Director General de Urbanismo de dicha Consejería en donde se afirma que la autorización del órgano autonómico competente que aprecie fines de interés general en las construcciones e instalaciones que hayan de emplazarse en el medio rural, no fue solicitada, ni antes ni después, de la concesión de la licencia que nos ocupa.

3. - Sobre la cuestión de esa preceptiva autorización, nada dijo el informe jurídico de fecha 27 de mayo de 2002; y el Informe de la Oficina Técnica Municipal sólo descansa en la apreciación de que, por razón del porcentaje de superficie de la parcela incluido en el núcleo y área de tolerancia, aquella autorización no sería necesaria; lo cual constituye una interpretación que no dejó de ser analizada en aquel Anexo antes referido, y que no fue compartida, trascribiendo para ello el apartado 5.3.2 de las NNSS de Ponteareas.

Así las cosas, si se resalta, como parece obligado, el contexto en el que se otorgó la licencia, que resulta de lo que hemos relatado en el fundamento de derecho cuarto, y las circunstancias, derivadas de lo que hemos dicho en el fundamento de derecho quinto, de la más que inusual premura con que se llevó a cabo la actividad de control sobre la que debe descansar un acto como el recurrido, y de la posibilidad de que la edificación autorizada no se adecue a las normas del planeamiento en aspectos de tanta entidad como son los relativos a la preservación de los suelos no urbanizables, lógica es la conclusión de que sí procede la medida cautelar solicitada, pues, en suma, la finalidad legítima del recurso sí se pone en riesgo, en aquel contexto, por la ejecución del acto recurrido, que es uno más de una pluralidad cuyo solo número acrecentaría gravemente las dificultades de sobra conocidas que habitualmente obstaculizan la restauración de la legalidad urbanística conculcada; mientras que los perjuicios derivados de esa concreta suspensión sí pueden ser reparados y sí pueden serlo con mayor facilidad que la actividad contraria de reponer a su estado originario un suelo que no fuera apto para levantar en él la edificación de que se trata.

Coadyuva a la conclusión alcanzada la apreciación global que este Tribunal tiene tras haber resuelto otros muchos recursos de casación cuyo objeto era, también, decidir si procedía, o no, adoptar medidas cautelares frente a otras licencias otorgadas en aquellos días de mayo y junio de 2002; pues en esa apreciación global incide, configurándola, la sorprendente proliferación de otorgamientos de licencias en similares condiciones por el Ayuntamiento de Ponteareas; la necesidad consiguiente de evitar en lo posible la consagración de una realidad de difícil reversión por su extensión o generalización; y, en fin, la de evitar que mientras se lleva a cabo la revisión del planeamiento de aquel municipio, con la que se pretende la salvaguarda de concretos intereses supralocales, se consumen actos de edificación y uso del suelo que puedan resultar incompatibles con el nuevo. Y coadyuvan, también, los datos referidos a la existencia de una ordenación provisional y al breve plazo de tiempo en que ese nuevo planeamiento habría de quedar aprobado (sobre tales datos, puede verse lo que se dispone en el artículo 52 de aquella Ley 1/1997, de 24 de marzo, de Normas Reguladoras del Suelo de Galicia).

Por fin, y para conocer las razones en que se sustenta esa apreciación global, basta ahora con remitirnos a lo que hemos dicho en las sentencias citadas en el fundamento de derecho cuarto de ésta, así como a lo que dijimos en la de fecha 18 de mayo de 2005 (recurso de casación número 3208 de 2003), en la que confirmamos los autos de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que denegaron la suspensión de la ejecutividad del Decreto de la Junta de Galicia 207/2002, de 20 de junio, de suspensión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Ponteareas, también citado en aquel fundamento de derecho cuarto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,