STSJ Islas Baleares 225/2008, 7 de Mayo de 2008
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2008:645 |
| Número de Recurso | 410/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 225/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00225/2008
SENTENCIA
Nº 225
En la Ciudad de Palma de Mallorca a siete de mayo de dos mil ocho.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D.Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS
D. Fernando Nieto Martín.
D. Fernando Socías Fuster.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 410/2001, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad COMPAÑÍA DE AGUAS DE PAGUERA,S.L. (sociedad unipersonal), representada por la Procuradora Dª Margarita Ecker Cerdá y asistida del Letrado D. Francesc Segura Fuster; y como Administración demandada el AYUNTAMIENTO DE CALVIA representado por la Procuradora Dª Monserrat Montané Ponce y asistido de Letrado D. José L. Martín Peregrín.
Constituye el objeto del recurso el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Calviá de fecha 15.01.2001 por el que se decide asumir la prestación directa del servicio de de abastecimiento domiciliario de agua potable- con efectos al 01.03.2001- en las zonas servidas por la Compañía de Aguas de Paguera, sl., en virtud de los Convenios de 27 de diciembre de 1980, 7 de septiembre de 1982, 26 de mayo de 1992 y acuerdo plenario de 3 de noviembre de 1981.
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso en fecha 21.03.2001, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado y que se reponga a la actora en la efectiva gestión del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable sobre las zonas indicadas en la resolución recurrida, con todos los derechos inherentes a su posición de concesionario, así como el derecho a la indemnización de daños y perjuicios.
Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria del acto recurrido.
Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 06.05.2008.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
La entidad demandante, invocando su condición de concesionaria del servicio público de distribución de agua potable en el "lugar de Paguera", en virtud de contrato otorgado en fecha 05.04.1973 entre el Ayuntamiento de Calvià y la empresa "Aguas Potables Salom,s.l." -anterior denominación de la ahora recurrente-, interpone recurso contra el acuerdo municipal por el que decide que el municipio asuma directamente el suministro de agua, desplazando así a la entidad recurrente que hasta la fecha prestaba dicho servicio. Todo ello en relación al suministro de las siguientes zonas: *Polígono VIII, *Polígono IX, *Polígono XII; y *Polígono XIII (todos de Paguera).
El acuerdo municipal se fundamenta en que, a diferencia de la zona objeto de concesión original, el suministro en los indicados Polígonos se hacía por la recurrente en virtud de Convenios o contratos con el Ayuntamiento en los que se establecía que dicho servicio lo era con carácter provisional y sin derecho a indemnización. Tales convenios son los de fechas 27 de diciembre de 1980, 7 de septiembre de 1982, 26 de mayo de 1992 y acuerdo plenario de 3 de noviembre de 1981.
El Ayuntamiento considera, que se está en el caso de poner fin a la "provisionalidad" del servicio ya que es notoria la insuficiencia de caudales de que dispone la recurrente para atender la totalidad de la demanda de agua, lo que afecta a la calidad del agua servida. Todo ello unido a que el Ayuntamiento, por medio de la empresa municipal Calvà 2000,s.a., está en condiciones de gestionar directamente el servicio.
La demanda de la entidad suministradora del servicio de agua potable se fundamentará en los siguientes argumentos:
-
) vulneración del procedimiento legalmente establecido, por cuanto lo decidido debe entenderse como ejercicio de una actividad económica por ente local, que precisa de seguir el procedimiento previsto en los arts. 86.1 LRBRL y 97.1º del TRRL y 59 a 62 del RSCL.
-
) vulneración del principio "reformatio in peius" ya que aprovechando una petición temporal de caudales de apoyos por parte de la recurrente, se concluye con una resolución que nada tiene que ver con dicha petición.
-
) incumplimiento del contrato de concesión de fecha 05.04.1973 en virtud del cual la actora sería la suministradora de agua en los polígonos indicados.
-
) ilegalidad del argumento de la falta de calidad del agua o de la capacidad de la concesionaria para atender el servicio.
La Administración demandada se opone negando que sea necesario tramitar un procedimiento específico de ejercicio de actividad económica por ente local y que no existe "reformatio in peius" alguno, sino procedimiento distinto del iniciado por la recurrente.
En cuanto al fondo, se argumenta que la distribución de agua potable en los polígonos 8, 9 12 y 13 se venía realizado por la actora en virtud de convenios que establecían dicha solución con carácter provisional y no con el cauce de la "concesión" que, como tal se limitaría a unas determinadas calles del núcleo urbano de Paguera, descritas en el contrato de 1973.
Con carácter previo a la resolución del presente recurso, debe tenerse presente que casi idéntica controversia se planteó en los autos de esta Sala Nº 590/1999, en los que recayó sentencia Nº 976 de fecha 05.12.2003, que fue confirmada por STS de 04.10.2006, por lo que inevitablemente deberemos dar por reproducidos gran parte de los argumentos entonces utilizados.
En la controversia resuelta por la citada sentencia Nº 976, también se discutía el ámbito territorial de la concesión de la entidad "Compañía Aguas de Paguera,s.l." y si bien la controversia se centraba en determinar si la concesión iniciada en 1973 se extendía al ámbito de la "urbanización La Romana", también se hacían valoraciones respecto a si la concesión comprendía o no al ámbito de los polígonos aquí litigiosos (VIII, IX, XII y XIII).
EXAMEN DEL CAUCE PROCEDIMENTAL UTILIZADO.
La recurrente invoca:
-
) vulneración del procedimiento legalmente establecido, ya que el acuerdo de gestionar directamente el suministro de agua potable supone una decisión enmarcada en la iniciativa pública en el ejercicio de actividades económicas, lo que precisa de un expediente a que se refiere el art. 86.1º de la LBRL y establecido en los arts. 56 y ss del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Tramitación que en ningún caso se habría seguido.
-
) vulneración del principio "reformatio in peius" ya que aprovechando una petición temporal de caudales de apoyos por parte de la recurrente, se concluye con una resolución que nada tiene que ver con dicha petición.
En cuanto a lo primero, no puede sino darse por reproducido lo que indicamos en la sentencia Nº 976/2003 :
"No obstante, no puede estimarse dicho argumento por la sencilla razón de que una vez admitido que el Ayuntamiento de Calviá ya viene prestando el servicio de suministro de agua potable en el municipio y por medio de la empresa municipal "Calviá 2000,s.a.", se ha de entender que la asunción directa de dicho servicio ya está municipalizada aunque no lo sea en la totalidad del territorio. Una vez que en su día ya se procedió a la asunción directa de dicho servicio público, no cabe entender que cada vez que se amplía el servicio a un nuevo domicilio, a una nueva calle, o a una nueva urbanización -como es el caso-, debe tramitarse un expediente siguiendo los cauces del art. 97 del RDL 781/1986 y arts 56 y ss. del Reglamento de Servicios.
En definitiva, la simple ampliación de la demarcación territorial en la que ya se venía prestando el servicio no precisa de expediente de municipalización del servicio. Ello es así porque no se establece de nuevo un servicio que no era municipal, sino simplemente se amplia el que ya lo era.
Por ello, debe desestimarse este primer argumento de impugnación."
En cuanto a lo segundo, igual suerte desestimatoria ha de obtener ya que si bien es cierto que el expediente que concluyó con la asunción directa del suministro se inició como consecuencia de una petición del concesionario al Ayuntamiento para que le facilitase de modo temporal determinados caudales de agua, lo cierto es que dicha petición (y otras reiterándolo) no hizo sino poner de manifiesto una problemática en el servicio por lo que el Ayuntamiento, paralelamente a la petición, inició otro procedimiento distinto (iniciado por acuerdo plenario de 27.01.2000) tendente a estudiar la posibilidad jurídica y técnica de acometer la gestión directa del suministro en los indicados polígonos, por lo que aunque coincidiesen en el tiempo las peticiones del "concesionario" al Ayuntamiento de determinados caudales de agua con el inicio de estudios por parte del Ayuntamiento tendentes a la posible gestión directa, lo que se resolviese en lo segundo, no es respuesta el procedimiento iniciado por el recurrente.
EXAMEN DEL CONTRATO DE...
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