STS, 8 de Marzo de 1996
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 873/1995 |
| Procedimiento | recurso de casación por quebrantamiento de forma |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la acusación particular BANCA JOVER,S.A. y los acusados Imanoly Mariano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que les condenó por delito continuado de estafa y continuado de falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados: la acusación particular por el Procurador Sr. Muñoz Rivas y los acusados por el Procurador Sr. Aguilar Fernández, Imanoly por la Procuradora Sra. García Gutiérrez, Mariano. I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número veinticinco de Barcelona, incoó diligencias previas con el número 3.365 de 1991 contra ImanolY Mariano, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, que con fecha 23 de diciembre de 1994, dictó sentencia declarando probados los hechos siguientes:
"Se declara probado que en fechas comprendidas entre 1989 y 1991, Mariano, mayor de edad del que constan antecedentes penales no computales en esta causa, tenía disposición sobre las cuentas corrientes nº NUM000-de su titularidad conjuntamente con su esposa-, NUM001-a su nombre-, NUM002-a nombre de "DIRECCION000.", de la que era administrador único-, y NUM003-a nombre de "MATCH POINT S.L.", de la que era DIRECCION001- todas ellas en la BANCA JOVER, agencia de la Calle DIRECCION002nº NUM004de esta Ciudad. En dicha agencia, desempeñaba el cargo de DIRECCION003Imanol, asimismo mayor de edad del que no constan antecedentes penales.
Puestos, ambos, de acuerdo, y con el fin de facilitar la liquidez de que carecía el primero, en períodos y fechas sucesivas, comprendidas en los referidos años, aprovechando idénticas ocasiones que le proporcionaba su cargo en la entidad bancaria mencionada, y puesto de acuerdo con dicho Mariano, -que pretendía aquella liquidez- Imanol, - persiguiendo facilitarla y, sucesivamente, ir cubriendo las irregularidades que cometía, en la consciencia de que la cuantía del descubierto iba incrementándose- conformó o registró diversos cheques librados por el primero contra dichas cuentas corrientes, a sabiendas de que las mismas no presentaban saldo suficiente para ello, de modo que Marianopudiera disponer -como dispuso- de sumas pertenecientes a la entidad bancaria citada, que en total ascendieron a 45.731.081 pesetas.
Mariano, que era cliente del mencionado banco desde fecha anterior al desempeño de su cargo por Imanol, no gozaba de confianza suficiente para obtener el descuento de efectos en dicha entidad. Siendo conocedor de ello, y para ocultar las operaciones irregulares que llevaban a cabo del modo descrito, desde su cargo de DIRECCION003Imanol, siempre en la aludida connivencia con el anterior, realizaba distintas operaciones internas consistentes, unas veces, en devolver el cheque registrado cuando lo remitía el banco tenedor donde se había hecho efectivo, provocando de ese modo que en la cuenta corriente de Marianono figurara el descubierto, y sí que se produjera un apunte interbancario, cuya documentación ocultaba para que no fuera detectada en una eventual inspección. En otras ocasiones, sin realizar el adeudo en la cuenta en el momento de registrar o conformar el cheque, lo efectuaba posteriormente, al reclamar la entidad tenedora del cheque -hecho efectivo-, pero asentando inmediatamente un abono en dicha cuenta correlativo a un adeudo en una cuenta interna del propio banco. En otras ocasiones adeudaba directamente el importe de dichos cheques registrados en alguna de dichas cuentas internas del banco. Asimismo, en ocasiones, y siempre en connivencia con Mariano, aparentaba justificar la existencia de fondos mediante la entrega por éste de remesa de efectos que, o bien no respondían a operación alguna, o bien se referían a librados inexistentes, o bien se trataba de cheques contra cuentas corrientes de dicho Marianoen otras entidades bancarias, en unas ocasiones canceladas (BANKINTER) y en otras carentes de fondos.
Finalmente, asimismo, en una sola ocasión, Imanolabonó en la cuenta nº NUM000, la cantida de 893.400 pesetas - que se contabilizan en la suma total antes indicada- cuando el cheque contra el Banco de España a que respondía dicho abono era de cuantía 8.934 pesetas, habiendo dispuesto Marianodel total de dicha cantidad.
Cuando, en período vacacional o inmediatamente posterior, el Banc Catalá de Crédit puso de manifiesto a Banca Jover la incorrecta devolución de algunos de los cheques registrados, se puso de manifiesto la operativa antes descrita, procediéndose a denunciar los hechos."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"CONDENAMOS a Marianoy a Imanolcomo responsables en concepto de autores de los delitos continuado de ESTAFA y continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, en concurso medial, antes descritos, a las penas, a cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISION MENOR con sus accesorias de suspensxión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, por el primer delito, y a las de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, con iguales accesorias, y MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS, con responsabilidad personal y subsidiaria de TREINTA DIAS en caso de impago una vez hecha excusión de sus bienes, por el segundo delito; así como al pago de las costas procesales por partes iguales, solidariamente.
En concepto de responsabilidad civil dimanante de los expresados delitos, asimismo les condenamos a indemnizar, conjunta y solidariamente a BANCA JOVER S.A., en la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTAS TREINTA Y UNA MIL OCHENTA Y UNA (45.731.081) PESETAS.
ABSOLVEMOS a Imanoldel delito de ALZAMIENTO DE BIENES de que fue acusado por la representación de BANCA JOVER S. A.; asimismo ABSOLVEMOS a Marianodel delito de CHEQUE EN DESCUBIERTO de que fue igualmente acusado por dicha representación; y ABSOLVEMOS a AMBOS de los demás delitos de falsedad a que se refirió dicha acusación particular.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, será de abono a los condenados el tiempo en que hubieran estado privados provisionalmente de ella por razón de esta causa, si no se les hubiera abonado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por el acusado Imanol, y por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado Marianoy la acusación particular BANCA JOVER S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificcines necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
I) La representación de la acusación particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 24 de la Constitución, con fundamento en el artículo 849 nº 1 de la Ley procesal criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Por infracción de Ley del artículo 14 de la Constitución por vía del artículo 849 nº 1 de la Ley procesal criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Infracción del artículo 9 de la Carta Magna por vía del artículo 849.1 de la LCRrim. en relación con el art. 5-4 de la LOPJ. CUARTO.- Por infracción de Ley del artículo 519 del Código penal, con fundamento en el artículo 849 nº 1 de la LECrim. QUINTO.- Por infracción de Ley con fundamento en el art. 849 nº 2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. SEXTO.- Quebrantamiento de forma por vía del artículo 851 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.
II) La representación del acusado Imanolbasa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. SEGUNDO.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.
III) La representación del acusado Mariano, igualmente basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de Ley del artículo 849 número 1º de la LECrim. (Renunciando al anunciado motivo) SEGUNDO.- Infracción de Ley del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 851-1º (También renuncia a la formalización del citado motivo).
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 26 de febrero del corriente año.
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RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR
Los tres primeros motivos del recurso, procesalmente residenciados en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, alegan, respectivamente, la vulneración de los artículos 24, 14 y 9 de la Constitución; pero en realidad pueden y aún deben tratarse conjuntamente en cuanto tienen un eje común: que no podía haberse dictado pronunciamiento sobre el delito de alzamiento de bienes al haber sido excluído el mismo como objeto del proceso por el auto del Juzgado con fecha 8 de junio de 1994, que acordó la apertura del juicio oral.
Tales motivos deben ser estimados. Las muy recientes SS.TS. 1.123/1995, de 15 de noviembre y 193/1996, de 5 de marzo, recogen la doctrina de la S.TC 152/1993, de 3 de mayo, que señala que «es doctrina consolidada de este Tribunal (SS.TC. 135/89 y 186/90 y reiterada en las SS.TC. 128/93 y 129/93) la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 LECrim.), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia", contemplada en el art. 789.4º de la LECrim.; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal (art. 118.1º y 2º LECrim), ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118 LECrm,.), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuaciòn procesal habría de estimarse contraria al art. 24 CE. y, por ende, acreedora de la sanción procesal de nulidad.
Es claro, pues, que al omitirse dentro de las diligencias previas por el órgano judicial trámite procesal de tanta relevancia, como el de que los hoy recurrentes adquieran la condición de imputados, y clausurar la instrucción sin haberles ilustrado de sus derechos y sin siquiera haberlos oído en dicha condición, se ha producido la indefensión alegada por los actores y, en consecuencia se ha vulnerado el art. 24 CE. Ello, independientemente de que, en contra de lo que alegan también los actores, no se de aplicación la doctrina sentada por la STC. 66/89, respecto del art. 627 LECrim. en cuanto a que la intervención del imputado en la fase de preparación del juicio oral tenga lugar en un momento posterior y no en el trámite previsto en el art. 790 LECrim. puesto que dicha doctrina fue completada por la S.TC. 186/90 del Pleno de este Tribunal Constitucional, en la que ya se resolvió la duda de inconstitucionalidad que plantea el recurrente, y reiterada en las posteriores SS.TC. 21/91, 22/91 y 23/91, entre otras>>.
Acordada la apertura del juicio oral sólo respecto al delito de estafa y aunque la calificación provisional se refería al de alzamiento de bienes, el auto del Juzgado de 8 de junio de 1994 lo excluyó y mandó deducir testimonio de particulares para su enjuiciamiento en otra causa; siendo tal resolución consentida por las partes; por ello no ofrece mucho sentido lo afirmado por el primer fundamento jurídico de la sentencia recurrida al señalar como fundamento de la absolución por el delito de alzamiento de bienes que «los hechos en que se basa la acusación, aun expuestos en el escrito elevado a definitivo en el acto del juicio oral, no fueron objeto de verdadero debate en dicho acto, pues ni siquiera se interrogó a dicho acusado sobre tales hechos>>; pues ello confirma la tesis del recurrente en orden a la vulneración de los párrafos 5 y 6 del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y a que la elevación a definitivo del escrito de acusación no fué otra cosa que un simple error material.
En consecuencia procede anular el pronunciamiento de absolución sobre tal delito; nulidad que no ha de afectar al resto del proceso en virtud de la norma contenida en el artículo 242.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresivo de que: «la nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquélla>>; y por ello esta declaración no afecta ni a los restantes motivos de este recurso ni a los contenidos en los recursos formulados por los acusados, al no ser aplicable, dada la naturaleza de la nulidad, la normativa contenida en los artículos 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal tantas veces citada.
La apreciación o estimación de dichos motivos comporta la imposibilidad de examinar los motivos cuarto y quinto, con sede procesal respectiva en los números 1º y 2º del artículo 849 de la Ley procesal, ambos encaminados a través de ambas vías a la aplicación del artículo 519 del Código penal; al estar interpuestos, por expresa manifestación del recurrente, con carácter subsidiario para el supuesto de desestimación de los tres primeros motivos del recurso.
Finalmente, el último motivo de este recurso y único por quebrantamiento de forma tiene sede procesal en el artículo 851-3º de la expresada LECrim., denunciándose en él una pretendida incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia sobre la solicitud de condena como responsables civiles subsidiarias de las entidades "DIRECCION000." y "Match Point, S.L." solicitada en el escrito de acusación elevado a definitivo en el plenario.
Es cierto que el vicio sentencial denunciado como existente supone con arreglo a continuada doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, SS.TS. 1.734/1992, de 20 de julio, 210/1993, de 9 de febrero, 868/1993, de 16 de abril, 1.605/1994, de 20 de septiembre, 2.054/1994, de 26 de noviembre, 649/1995, de 5 de junio, y 1.123/1995, de 15 de noviembre) el que la sentencia no dé respuesta fundada a las cuestiones de carácter jurídico propuestas por las partes en sus calificaciones; pero no es menos cierto que los mismos argumentos aducidos por este recurrente para apoyar sus tres primeros motivos sirven ahora para desestimar éste. El auto de apertura del juicio oral desestimó la petición de la parte en orden a tal declarción de responsabilidad civil subsidiaria y tal pronunciamiento firme al ser consentido vedaba el pronunciamiento de la sentencia sobre él.
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RECURSO DEL ACUSADO Mariano
Renunciada la formalización de los motivos primero y tercero, este recurso se reduce al motivo segudo, que con apoyo procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución.
El motivo carece del más mínimo fundamento (art. 885-1º de la LECrim) y debe ser desestimado, como en su momento pudo incluso haber sido inadmitido. En el juicio oral no sólo la pericial y testifical acreditó los hechos, sino que los mismos fueron admitidos por el acusado. La prueba de cargo no es sólo suficiente, sino abrumadora y por eso no puede por menos que entenderse que la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste ha quedado enervada.
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RECURSO DEL ACUSADO Imanol
El motivo primero de este recurso tiene sede procesal en el artículo 849-1º de la repetidamente citada LECrim. y alega la vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituído por el artículo 528 del Código penal.
El motivo, dada la vía impugnativa elegida, impone el más estricto acatamiento a los hechos declarados probados con arreglo a la norma contenida en el artículo 884-6º de la misma Ley procesal. Ello supuesto, el motivo ha de decaer, por cunato la narración histórica hace plenamente acertada la subsunción de la conducta de este coacusado en la norma contenida en el artículo 14-3º del Código penal. Confundir la no obtención de un lucro personal con la ausencia de participación indispensable (cooperación necesaria) para que otro lo obtenga es, pura y simplemente, mera argumentación en contra de lo que el relato fáctico proclama y por ello el motivo debe ser desestimado.
Por último, el segundo y final motivo de este recurso, formulado en sede procesal del mismo artículo 849-1º de la LECrim. y que alega la vulneración de los principios de igualdad y proporcionalidad de las penas previstos en los artículos 9.3 y 14 de la Constitución, en relación con el artículo 61-4ª del Código penal, debe también ser desestimado. La sentencia recurrida, cumpliendo las exigencias de motivación del artículo 120.3 de la Constitución, razona en su tercer fundamento jurídico el porqué parifica las penas de ambos acusados ponderando el lucro obtenido por el autor directo con el quebrantamiento del deber de fidelidad con la entidad bancaria de la que era empleado y como resultado de tal ponderación llega a una conclusión en manera alguna tachable de irracional o ilógica y que por ello no puede alterarse; lo que debe conducir --según se indicó-- a la desestimación de este recurso.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley interpuestos por las representaciones de los acusados ImanolY Mariano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena de fecha veintitres de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a los mismos por delitos de estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por la representación de la acusación particular BANCA JOVER, S.A., estimando los motivos primero, segundo y tercero de dicho recurso, interpuesto contra la mencionada sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos la misma, declarando de oficio las costas de esta recurrente.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de mil novecientos noventa y seis.
En las diligencias previas incoadas por el Juzgado de Instrucción número 25 de los de Barcelona, con el número 3.365 de 1991, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Ciudad por delito de estafa contra los acusados Imanol, mayor de edad, hijo de Cornelioy de Marí Juana, natural de Barcelona y vecino de Cerdanyola del Vallés (Barcelona); sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado los días 8 y 9 de octubre de 1991, y contra Mariano, mayor de edad, hijo de Inocencioy de Carmela, natural de Barcelona, vecino de Sant Just Desvern (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado los días 10 y 11 de octubre de 1991, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintitres de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.
UNICO.- Se aceptan igualmente los de esta naturaleza de la sentencia recurrida, a excepción de las referencias que se hacen en los dos primeros a un supuesto delito de alzamiento de bienes.III.
Se mantienen todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, a excepción del absolutorio del delito de alzamiento de bienes, que se anula por no haber sido objeto vádido del proceso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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