Los acuerdos precontractuales
| Autor | Héctor Daniel Marín Narros |
| Páginas | 27-68 |
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Uno de los problemas habituales en el mundo del Derecho7es el empleo de multitud de términos para designar a una sola figura. Esto origina una cierta confusión sobre la institución de que se está hablando.
En primer lugar, habría que recordar que el precontrato es una figura de creación doctrinal alemana. Así, algunos autores e incluso sentencias hacen alusión a la voz en este idioma, vorvertrag8. Asimismo, es muy frecuente entre nuestros autores el uso de la traducción de la terminología italiana: «contrato
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preliminar»9. Además, se nombra a esta figura como promesa de contrato10. A su vez, se utiliza el término latino pactum de contrahendo por su posible antecedente en Derecho romano11. Algunos autores hablan incluso de pactum praeparatorium o de ineundo contractu12. Finalmente, es preciso destacar que también se conoce a esta institución como contrato preparatorio13. En consecuencia, siguiendo a nuestra jurisprudencia14, se pueden emplear indistintamente todos estos términos, como hace la STS de 30 de enero 1998 al señalar:
«Pues bien dicha actuación negocial ha de entenderse como un verdadero «pactum praeparatorio» o «pactum de contrahendo», contrato preliminar o precontrato «Vorvertrag» según la doctrina pandectista alemana».
No obstante, y en aras de evitar la referida confusión, en este libro siempre se aludirá a la mencionada figura como precontrato15.
A su vez, existe una terminología muy amplia en España para referirse al resto de acuerdos precontractuales. Precisamente provocada por su falta de regulación expresa. Por ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia, e incluso los propios contratantes, utilizan numerosas denominaciones para aludir
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a estas figuras. Entre los términos empleados están las cartas de intenciones, letters of intent16, acuerdos de intenciones, memoranda of understanding, precontrato, contrato preliminar y head of terms17.
Para crear un concepto claro hace falta un término unívoco. Por ello, y para facilitar el seguimiento de este trabajo, se van a utilizar nombres concretos para cada tipo de acuerdo precontractual.
A los acuerdos precontractuales que se utilizan en el primer estadio de las negociaciones, y que siguiendo a Llodrà Grimalt, se caracterizan principalmente por ser unos ofrecimientos a tratar18, van ser designadas como invitaciones a negociar19.
A los acuerdos preliminares que se emplean en un momento posterior para regular el proceso negociador20, se nombrarán acuerdos de intenciones.
A los acuerdos precontractuales que se usan para fijar los acuerdos parciales que se han ido alcanzando durante la negociación21, se llamarán memoranda of understanding.
Y finalmente, a los acuerdos preparatorios que se utilizan para regular la ejecución parcial de un contrato aún no suscrito22, serán designados como «autorizaciones a proceder».
Los acuerdos precontractuales analizados en este libro suelen producirse en contratos que han sido calificados por parte de la doctrina como
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contratos de formación «ex intervallo temporis»»23. Es decir, en casos en los que la conclusión del contrato viene precedida de una serie de actos24. Dentro de tales actos obviamente se encontrarían los acuerdos precontractuales analizados en este trabajo25.
En términos generales, Díez-Picazo y Ponce indica que la formación sucesiva se debe a que son operaciones de cierta envergadura en las que las partes necesitan un mayor tiempo para discutir y definir sus posiciones26. Según Menéndez Mato, la dilatación en el tiempo puede deberse a27:
a) La realización de diversas actividades precontractuales como la celebración de memoranda of understanding, precontratos o acuerdos de intenciones. Esta actividad previa genera contratos que el citado autor denomina «contratos de formación sucesiva o progresiva». Este tipo de contratos se subdivide a su vez en:
i) Contratos de formación sucesiva voluntaria: en ellos existen una pluralidad de actos precontractuales realizados voluntariamente por las partes.
ii) Contratos de formación sucesiva necesaria: los actos precontractuales realizados tienen un carácter esencial en la formación del
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contrato. El mencionado autor cita como ejemplos los contratos reales y los contratos formales ad substantiam.
b) La no presencia de las partes en el momento de la formulación de la oferta y el del nacimiento del contrato. Es decir, los contratos calificados como «contratos entre ausentes».
c) El otorgamiento al destinatario de la oferta de un plazo para que comunique su aceptación, ya sea una oferta revocable o irrevocable.
Según lo expuesto, los acuerdos preliminares que se van a estudiar en este trabajo se utilizarían generalmente en supuestos de contratos de formación sucesiva voluntaria. Conforme a la citada utilización que las partes hacen en el tráfico jurídico de los acuerdos precontractuales, se pueden distinguir las siguientes finalidades28:
1. Confirmar la seriedad de la transacción29. A este propósito responden en parte los memoranda of understanding y los precontratos, como se explicará a lo largo de este libro. La confirmación puede:
a) Servir como prueba interna de la intención de las partes. En este sentido, el acuerdo preliminar puede ser utilizado dentro de la estructura organizativa de las partes, para informar de lo que ha sido acordado, o elevar la negociación a quien tenga el poder de decisión para que ésta continúe30.
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b) Obtener financiación de terceros31. Los terceros financiadores suelen requerir alguna prueba del estado de la transacción y de la intención de las partes al respecto. Para ello muchas veces se presentan a tales terceros financiadores, acuerdos precontractuales en los que se muestra la seriedad de la intención de las partes y el estado de la negociación. Otras veces, se usa una forma suave (soft) de soporte financiero conocida como comfort letter32para obtener dicha financiación por un tercero. Las comfort letters se suelen considerar como documentos no contractuales en los que un tercero reconoce la existencia de la transacción, expresando un cierto grado de soporte financiero a favor de una de las partes33. Las comfort letters pueden ser emitidas por instituciones financieras34. Pero no es infrecuente que una sociedad matriz suscriba dicho documento respaldando a su filial35. En todos estos casos, debe tenerse en cuenta que la comfort letter no es un acuerdo precontractual. La comfort letter es simplemente una expresión de soporte financiero emitida por un tercero, sin constituir ningún acuerdo entre las partes encaminado a la perfección de un contrato posterior36. Por ello, las comfort letters no son objeto de estudio en este libro.
c) Cumplir con ciertos requisitos normativos37, como aprobaciones de las autoridades del Derecho de la competencia38o de las au-
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toridades urbanísticas39. En estos casos, hay que tener en cuenta que la finalidad del acuerdo precontractual es satisfacer el citado requisito normativo. Otro ejemplo lo podemos encontrar en las licitaciones públicas, donde a veces se exige presentar los acuerdos de colaboración de los licitadores que decidan presentarse conjuntamente40, o los subcontratos. Cuando un acuerdo pre-contractual es empleado con este propósito, éste suele contemplar el derecho a modificar los aspectos acordados o finalizar las negociaciones, en función de la «validación» que haga la entidad que convoque la licitación.
d) Suministrar información a consultores o terceros profesionales que estén involucrados en la operación.
e) Proporcionar a las partes información para que puedan predecir las necesidades de la futura transacción41.
2. Establecer las condiciones en las que se desenvolverán las negociaciones. Este objetivo se realiza a través de los acuerdos de intenciones. Esta función puede ser cumplida mediante:
a) La determinación de la secuencia temporal de la negociación, incorporando los hitos de la negociación y las personas autorizadas para intervenir en ellos42.
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b) El establecimiento de una obligación de confidencialidad43. Este objetivo puede realizarse mediante acuerdos de confidencialidad independientes, conocidos como non disclosure agreements44o proprietary information agreements45. Esta obligación puede incluir otros aspectos relacionados con ella, como las transmisiones de información que deben de producirse o pautas de actuación en el caso de que la información haya sido transmitida.
c) La incorporación de una obligación de negociar de buena fe46.
d) La prohibición de negociar con terceros47. Estas cláusulas se conocen como no shop o lock out48.
e) La asunción de los costes y los riesgos de la negociación49.
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f) La exclusión de responsabilidades50. Por ejemplo, la expresa mención del carácter no vinculante o la ausencia de obligación de suscribir el contrato final. En este sentido, como señala un sector de la doctrina, las partes tienen una gran incertidumbre sobre el grado de compromiso y la posibilidad de responsabilidad extra-contractual en la que pueden incurrir con sus estrategias negociadoras. Máxime, porque los acuerdos precontractuales pueden interpretarse fácilmente como un indicio de que existe algo más que una mera negociación. Con la citada exclusión de responsabilidades se proporcionaría una calificación jurídica de lo establecido en el acuerdo precontractual. Aunque la aplicación de tal calificación respecto a la cláusula o hecho concreto es susceptible de prueba en sentido contrario51. Por ello, podría decirse que el...
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