La actividad de gestión del Oficial de cumplimiento: contrato y propuesta de contenido
| Autor | Juan Carlos Velasco-Perdigones |
| Cargo | Profesor de Derecho civil, Universidad de Cádiz |
| Páginas | 1241-1289 |
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 784, págs. 1241 a 1289 1241
1.5. Obligaciones y contratos
La actividad de gestión del Oficial
de cumplimiento: contrato y propuesta
de contenido *
The management activity of the Compliance
Officer: contract and content proposal
por
JUAN CARLOS VELASCO-PERDIGONES
Profesor de Derecho civil
Universidad de Cádiz
RESUMEN: El reconocimiento de la responsabilidad penal de la persona jurí-
dica, introducida con la reforma del Código Penal en el año 2010, ha supuesto el
origen de una nueva realidad social y económica: los servicios de cumplimiento
normativo o servicios de Compliance. El nacimiento de nuevas necesidades cor-
porativas, como consecuencia de la modificación del principio societas delinquere
non potest, ha impulsado una novedosa forma de relacionarse en el plano pro-
fesional. El Compliance se viene considerando, así, como un sector en auge que
demanda la delimitación del contenido contractual en cuya virtud se presta este
servicio. La puesta en el mercado de los servicios de Compliance ha generado un
punto de inquietud e inseguridad en este ámbito, ante el desconocimiento de los
elementos que integrarán las relaciones jurídico-contractuales para la prestación
de este nuevo servicio. La aproximación al contrato de Compliance, y el esbozo de
una propuesta de contenido de las prestaciones que han de asumir las partes del
contrato, vienen a ser la piedra angular de este estudio. Se parte de la esencial fun-
ción de supervisión, vigilancia y control de los modelos de organización y gestión
Officer se constituirá como principal actor. Esta función se configura como una
actividad de finalidad principal sobre la que se han de construirse las prestaciones
del atípico contrato de Compliance. Sin embargo, ha de comportar el complemento
de otras previas y posteriores como: la prevención; la información y el reporte al
órgano de administración de la persona jurídica, aparte de otras actividades aje-
nas a la estricta gestión (v.g r. diseño, elaboración e implantación de los modelos
preventivos). Este trabajo pretende poner de relieve y dar visibilidad a la eventual
relación contractual entre el sujeto que desempeña profesionalmente la labor de
Compliance y la persona jurídica que demanda los servicios de cumplimiento, para
posteriormente proponer un contenido contractual al que las partes puedan acudir.
* Esta investigación se ha podido llevar a cabo gracias a la partida de financiación de
cursos de formación del personal investigador de la Universidad de Cádiz, Programa de
Fomento e Impulso de la Investigación y Transferencia 2018/2019 (2019-002/PU/PP-ASIST-
CURSOS/MV), obteniéndose ayuda para el Curso de Cumplimiento Normativo de la Asocia-
ción de Estudios Penales, tutelado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada.
Juan Carlos Velasco-Perdigones
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ABSTRACT: The recognition of criminal responsibility for a legal person, set forth
upon reform of the Criminal Code in 2010, gave rise to a new social and economic
reality: regulatory Compliance services or Compliance services. The origination of
new corporate needs based on the modification of the societas delinquere non potest
principle drove new forms of establishing relationships within the professional scope.
Thus, Compliance is being considered as a booming sector requiring the delimita-
tion of the contractual content under which this service is provided. The bringing
to market of Compliance services has raised a bit of concern and uncertainty in
this field because of the lack of awareness of the elements to be integrated into the
legal-contractual relationships for the provision of this new service. Showcasing
an approach on the Compliance contract and outlining a content proposal for the
performance to be assumed by the parties to the contract are deemed to be the
cornerstone of this study. Starting with the fundamental function of supervision,
surveillance and control of the criminal organisation and management models set
forth by article 31 bis del Código civil for which the Compliance Officer shall stand
out as the primary actor. This function is set up as a main purpose activity upon
which the performance of the atypical Compliance contract is built. Nevertheless,
it shall be supplemented by other previous and subsequent performance such as:
prevention, information, and report to the management body of the legal person,
in addition to other activities not related to the management itself (e.g. designing,
preparing and implementing preventive models). This work aims to highlight and
give visibility to the possible contractual relationship between the individual profes-
sionally performing the task of Compliance and the legal person demanding Compli-
ance services and to subsequently make a proposal on the contractual content to
which parties may have recourse.
PALABRAS CLAVE: Contrato. Oficial de cumplimiento. Supervisión. Conte-
nido contractual. Prestación de servicios. Profesional. Riesgo.
KEY WORDS: Contract. Compliance Officer. Supervision. Contractual content.
Service. Professional. Risk.
SUMARIO: I. PROLEGÓMENOS.—II. LA REALIDAD DEL COMPLIANCE.
—III. ELEMENTOS DE INTERÉS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RELA-
CIÓN DE COMPLIANCE: 1. L OS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN. 2. EL ÓRGANO
SUPERVISOR.—IV. APROXIMACIÓN AL CONTRATO DE COMPLIANCE.—V. HACIA
UNA PROPUESTA DE CONTENIDO CONTRACTUAL: 1. FUENTES. 2. REGLAMEN-
TACIÓN DERIVADA DE LA VOLUNTAD. 3. DETERMINACIÓN DE LAS FUNCIONES INTEGRABLES EN EL
CONTENIDO CONTRACTUAL: LA ACTIVIDAD DE GESTIÓN: A) Ar tícu lo31 bis del Código Penal.
B) Circular 1/2016 FGE. C) Normas de estandarización: a) La UNE-ISO 19600:2015
y el proyecto ISO 37301:2020. b) ISO 37001:2016. c) UNE 19601:2017.—VI. OBJE-
TO Y CONTENIDO CONTRACTUAL: PROPUESTA DE CLAUSULADO: 1. OBJETO
DEL CONTRATO DE COMPLIANCE. 2. ESTIPULACIONES DERIVADAS DEL FUNDAMENTO DEL COM-
PLIANCE. A) Relativas a la prevención del riesgo: a) Identificar y evaluar el riesgo.
b) Diseñar controles. c) Asesorar y formar: a’) Asesoramiento. b’) Formación. B)
Referentes a la actividad de supervisión, vigilancia y control de los modelos. C) So-
bre resultados, información y reporte a la dirección. 3. ESTIPULACIÓN ORIGINARIA DE LA
FUNCIÓN ECONÓMICA: PAGO DEL PRECIO. 4. ESTIPULACIONES FUNDADAS EN LA RELACIÓN DE CON-
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FIANZA Y BUENA FE: A) Deber de información y facilitación de acceso. B) Colaboración
mutua y dotación de recursos. C) Autonomía, independencia y evitación de con-
flictos de intereses.—VII. NATURALEZA CONTRACTUAL: ¿ARRENDAMIENTO
DE SERVI CIOS?—VIII. CONCLUSIONES.—IX. ÍNDICE DE RESOLUCIONES.
—X.BIBLIOGRAFÍA.
I. PROLEGÓMENOS
La instauración en el ordenamiento jurídico español de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas1, con la consiguiente superación del conocido prin-
cipio societas delinquere non potest, ha supuesto un cambio no solo en el ámbito
jurídico-penal, sino también en las relaciones civiles. Esta trascendencia en el
ámbito civil obedece a que la citada reforma penal ha introducido mecanismos
de exención o atenuación, en su caso, de la responsabilidad penal de la persona
jurídica. Así, la adopción y ejecución de modelos de organización y gestión, que
incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos o re-
ducir de forma significativa el riesgo de su comisión, y la encomienda de estas
funciones, en determinados supuestos, a un órgano con poderes autónomos de
iniciativa y control, se convierte en el medio para la consecución de estos bene-
ficios penales. Como consecuencia de la reforma penal operada, surge el oficial
de cumplimiento normativo o Compliance Officer, sujeto prestador de los servicios
de cumplimiento que, mediante la aplicación de sus conocimientos y experiencia,
permitirá prevenir una hipotética responsabilidad penal de la persona jurídica.
Fue la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código
Penal2, la que —aparte de introducir la responsabilidad penal de las personas
jurídicas— habilitaba un novedoso sistema de atenuación de la responsabilidad
penal, a través del apartado 4 del 31 bis del Código Penal. Así, se opta por una
doble vía, distinguiendo: por un lado, el delito cometido por las personas que
tienen poder de representación en el seno de la persona física y que han actuado
en su nombre o por su cuenta y, en todo caso, en su provecho; y por otro lado, se
añade la responsabilidad de la persona jurídica, por no haber ejercido el debido
control sobre sus empleados3.
Esta primera reforma solo contempla la consideración de circunstancias ate-
nuantes de la responsabilidad penal de la persona jurídica, consistentes en: i)
la confesión a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se
dirige contra la misma; ii) colaboración en la investigación mediante la apor-
tación de pruebas; iii) reparación o disminución del daño antes del juicio oral;
iv) haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para
prevenir y descubrir delitos futuros. Este último punto constituirá la base de la
posterior reforma.
En el año 2015, el legislador vuelve a modificar y añadir otros preceptos que
clarifiquen y mejoren la regulación de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas4. Así, la E.M. de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que
cuadamente el contenido del «debido control»», conforme a las dimensiones de
la persona jurídica; y, ii) poner fin a las dudas interpretativas de la regulación
operada en el 20105.
mativo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque existan impor-
tantes lagunas y ambigüedades. El apartado 1 del precepto distingue dos supuestos
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