Actio e Dititto subiettivo
| Autor | La Redacción |
| Páginas | 180-192 |
GIOVANNI PUGLIESE.-Actio e Dititto subiettivo.-Roma.
En la sección romanista de la Revista de Savigny dedica a este libro Erich Hans Kaden unas cuantas páginas, que vamos a extractar.
La obra está dedicada a poner de relieve las relaciones existentes entre la actio del proceso formulario y el Derecho subjetivo, y en especial, a fijar el orden en que aparecen ambos conceptos y el respectivo contenido, para coronar las investigaciones con la afirmación de que la actio es la potestad de hacer que se aplique la sanción prevista como tutela de un Derecho subjetivo privado.
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Se rechaza la tesis de Binder, según la cual, en todo ordenamiento la protección jurídica es la que engendra el Derecho; ambas nociones pueden considerarse existentes al mismo tiempo, no como si la acción judicial fuese la madre y el Derecho lo engendrado. Y esto lo mismo cuando se reputa el Derecho subjetivo una potestad o señorío arbitrario (de voluntad), que cuando se le considera la contrafigura o el reflejo del deber y se le describe, con el autor, como "una situación particular de preeminencia de un sujeto de derecho frente a otro o a todos los demás, con referencia a un bien", como resulta de la obligación de éstos en favor de aquel que tiene por objeto dicha cosa buena.
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De más valía son las investigaciones sobre la relación histó-Page 180rica, llevada con la doble finalidad: a) De señalar los casos en que la acción precede al Derecho, y b) De averiguar si el sistema jurídico de los romanos estaba orientado en sentido material (sustantivo) o procesal. La primera cuestión, a), no se contesta de un modo unitario. En lo tocante a los derechos relativos, nacidos de la estipulación, sólo la actio in personara permite desenvolver el poder jurídico combativo contra una persona. Pero no puede afirmarse la prioridad de la actio cuando se trata de derechos absolutos, porque contrastada con el señorío que corresponde al sujeto, la actio in rem, ésta parece más bien una demanda de reconocimiento que presupone la existencia de aquél. b) Separándose de la afirmación de Windscheid: "La acción romana es la expresión, no la emanación del Derecho, porque es la acción la engendradora del Derecho, no el Derecho quien hace a la actio", reconoce el autor que si bien al Magistrado compete denegar la acción (de negatio actionis), en cambio las acciones o formula; in jus conceptee presuponen la existencia del Derecho; de suerte que el otorgamiento de acción (datio actionis) tiene carácter declarativo, no constitutivo. Por otra parte, en el Derecho honorario, y, como Kaden añade, en el Edicto del Pretor, las fórmulas no tienen un significado puramente procesal, y al transformar un estado de hecho en una situación jurídíca crean derechos subjetivos.
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La segunda parte de la obra, consagrada a determinar la igualdad o diferencia de los dos conceptos, niega que el Derecho romano clásico conociera una acción abstracta; cada actio presupone una demanda fundada (ragione fondata) y, en verdad, una relación jurídica concreta, trátese de derechos absolutos o relativos. Aquí coinciden ambos conceptos, y parece natural considerar la actio en sentido material y como Derecho subjetivo o, por lo menos, como aspecto esencialmente práctico del mismo. Esta consecuencia no se concilia con la afirmación de que el Derecho subjetivo es, más que el poder de actuar la sanción o de promover su actuación mediante el proceso, "una situación de preeminencia". Pero hay que poner en claro si el concepto de acción tiene solamente naturaleza procesal o también contenido material (valor sustantivo), y esto lo niega el autor, fundándose en numerosos pasajes que emplean indiferentemente actio y poder actuar (agere posse), así como en el conocido, pasaje de Celso (nihil aliud est actio quam jus quod sibi debeatur judicio persequendi), porque aquí aparece la naturaleza secundaria e instrumental de la acción, claramen-Page 181te contrapuesta al deber cuyo cumplimiento tutela. A tal afirmación opone el recensionista que la actio no es meramente un derecho de proseguir un juicio (o poder de actuar), sino el derecho de perseguir en una contienda judicial la prestación debida; procedimiento y prestación van tan íntimamente unidos que es arbitrario separarlos o contraponerlos, y así los juristas designan el derecho del acreedor actionen habere (tener acción), y el del deudor, actione teneri (estar sometido a la acción). El mismo autor reconoce que la figura del Derecho subjetivo, en el campo de las obligaciones, queda un poco en la sombra, y que la actio se revela como un poder instrumental puesto al servicio, por decirlo así, del Derecho subjetivo, y éste aparece como un presupuesto de aquélla. Por el contrario, en el sector de los derechos absolutos que confieren al titular un poder sobre la cosa o sobre la persona, prescindiendo de los demás, las acciones no agolan el coral contenido, y no es posible asimilar jus y actio, como lo demuestra que los juristas romanos emplean aquí la palabra jus en el sentido de Derecho subjetivo (por ejemplo, jura prediorum).
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La acción y derecho son, pues, conceptos que ni histórica ni dogmáticamente han estado siempre en igual relación, aunque el autor haya demostrado que siempre estuvieron íntimamente unidos y apoyada aquélla en éste. Para la figura de reclamación (Anspruch), en el sentido que le dio, con Windscheid, el Código civil alemán, como lazo de unión de ambos conceptos, no hay plaza en el ordenamiento jurídico romano, como también es equivocada la concesión de una actio al acreedor para cualquier obligación del deudor.
Periculum est emptoris.
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El Derecho romano obligaba al comprador de una cosa a correr sus riesgos desde la perfección de la compraventa: "periculum est emptoris". La lucha en el campo romanista gira en torno a la cuestión de si este principio es de origen clásico (así la teoría dominante), o de si es un invento postelásico bizantino. La última tesis fue defendida por Franz Haymann (Sauigny-Zeitschrifl, tomo 41, págs. 44 y sigs.; 48, 314 y sigs.: y Dogmatische Junsprudenz, tomo 79, págs. 95 y siguientes). Seckel-Levy mantuvieron en contra de estos ataques la doctrina dominante del origen clásico del mencionado principio (Sauigny-Zeitschrtft, tomo 47, págs. 117 y sigs.). Recientemente intervinoPage 182 Krückmann en la contienda a favor de la teoría dominante (Savigny-Zeitschritt, tomo 60, 1940, págs. 1 a 79), y en la esperanza de resolver definitivamente el debate, que hasta ahora, según la autorizada opinión de Ennecccrus Lehmann ("Lehrbuch des bürgcrliches Rechts", Recht der Schuldverhaltnisse. 1932, pág. 181, nota 13), se encontraba en una situación indecisa Krückmann pasa revista a todos los pasajes del "Corpus Juris" y demuestra su clasicismo. Además, opina que el discutido principio corresponde a la justicia más estricta. El vendedor, desde que se obliga a la entrega de una cosa específicamente determinada, debe abstenerse ya de toda disposición de dicha cusa, cuyos frutos y mejoras han de darse también al comprador. Por tanto, es justo que el comprador corra asimismo los riesgos de la pérdida o del deterioro de la cosa. "Commodum eius esse debet, cuius periculum est", y al revés. No incumbe a la finalidad de esta REVISTA entrar en los detalles de la mentada discusión romanista. Nos basta esbozar algunos de los argumentos esgrimidos a favor y en contra de la tesis dominante. Rabel (Savigny-Zeitschrift, tomo 42, págs. 548 y...
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