STS 86/2006, 23 de Enero de 2006
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2006:319 |
| Número de Recurso | 1122/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 86/2006 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal de los procesados Alfonso y María Virtudes, contra Sentencia núm. 162, de 19 de marzo de 2004 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Rollo de Sala núm. 11/2001 dimante del Sumario núm. 1/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ronda , seguido por delito de abuso sexual contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal, estando los recurrentes representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Bermejo García y defendido por el Letrado Don Jorge Heyenes Ralló, y como recurridas Doña Almudena representada por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio del Campo Barcón y defendida por el Letrado Don Emiliano Fábregas González y Doña María representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Cortina Fitera y defendia por el Letrado Don Juan Antonio Martínez Amaya.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ronda instruyó Sumario núm. 1/2001 por delitos de abusos sexuales contra Alfonso y María Virtudes y una vez concluso lo remitió al a Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 19 de marzo de 2004 dictó sentencia núm. 162 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El referido procesado Alfonso convivía en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Ronda (Málaga) con su esposa también procesada en esta causa María Virtudes en unión de los cinco hijos del matrimonio y concretamente de sus cuatro hijas María, Almudena, Paloma y Celestina , nacidas respectivamente el 12 de mayo de 1981, 1 de octubre de 1982, 17 de marzo de 1984 y 11 de octubre de 1987.
Aproximadamente en el mes de mayo de 1955 (sic) el procesado con el fin de satisfacer sus apetencias sexuales comenzó a efectuar diversos tocamientos en los pechos y la zona genital a sus hijas mayores María, Almudena y Paloma, por aquel entonces de 14, 13 y 12 años de edad, respectivamente, primero con María y luego con las otros dos. Tales hechos sucedían en el dormitorio conyugal, adonde el procesado llamaba a sus diferentes hijas cuando se acostaba, lo que ocurría en horas de mañana y tarde, dada la profesión del procesado -panadero- que hacía que trabajara de noche. A dicho cuarto el procesado llamaba indistintamente a las niñas, pero siempre por separado, pidiendo que le dieran un masaje, acostándolas con él en la cama, practicamente desnudas, efectuando acto seguido los tacamientos sexuales antes reridos, llegando a introducir sus dedos en la vagina de aquellas para estimularlas sexualmente, al tiempo que hacía que le tocaran el miembro viril y lo masturbaran. También en numerosas ocasiones las obligó a bañarse con él vistiendo ellas sus bikinis que luego les quitaba y las enjabonaba por todo el cuerpo. Estos hechos se repitieron en numerosas ocasiones y siempre manifestaba a sus hijas que no dijeran nada de lo acontecido pues en otro caso destruirían el matrimonio y arruinarían la vida de su madre.
Tales hechos cesaron respecto de María y Almudena, cuando se hicieron algo mayores en 1997.
En 1999 comenzó a realizar dichos tocamientos con la menor de la niñas, Celestina, a la que además de realizar los tocamientos ya referidos y que había efectuado con las otras hermanas, trató de introducirle el pene en la vagina en muchas ocasiones, lográndolo sólo parcialmente, dada la desproporción de órganos sexuales y los llantos de la niña, produciéndole desgarros en el himen.
Tanto María como su hermana Almudena comunicaron a su madre la procesada María Virtudes lo que venía ocurriendo con su padre, sin que ésta hiciera nada para evitarlos. Por el contario la madre les dijo que los besos en la boca no eran malos y continuaba mandándolas al dormitorio de su padre. Por ello la mayor decidió contar los hechos a un familiar, su tío Cristóbal, hermano del procesado, momento en que cesaron los tocamientos.
La procesada María Virtudes presenta un trastorno adaptativo con rasgos ansiosos e histrónicos o histéricos de su personalidad, con afectividad mutable lo que sin duda disminuye sus facultades intelectivas y volitivas confome a uno de los dictámenes psiquiátricos emitidos en el juicio oral,.
Celestina presenta cuatro desgaros antiguos e incompletos en el himen, compatibles con una penetración parcial.
En febrero de 2001 siendo ya mayores de edad María y Almudena denunciarona ante los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Ronda la situación en que se hallaban sus dos hermanas más pequeñas que aún convivían con su padre, aludiendo a que todas ellas han sufrido tocamientos de contenido sexual por parte de su padre.
Por resolución de 6 de marzo de 2001 de la Delegación Provincial de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía en Málaga, Servicio de Atención al Niño, se ha acordado la declaración de desamparo de las menores Paloma y Celestina, encomendándose su guarda al Sr. Diretor de Hogares Nuevo Futuro de Málaga."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al procesado Alfonso como autor criminalmente responsable de tres delitos continuados de abusos sexuales y otro continuado y de la misma naturaleza pero con penetración vaginal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintidós meses de multa, por cada uno de los primeros a razón de seis euros de cuota diaria, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas, y como autor del segundo delito a la pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Igualmente debemos condenar y condenamos a la acusada María Virtudes como autora por omisión de los mismos delitos, concurriendo la circunstancia analógica, muy cualificada, de transtorno mental, a la pena de multa de diez meses con cuota diaria de seis euros por cada uno de los tres primeros y el mismo arresto sustitutorio, y como autora por omisión del segundo delito con la misma circunstancia atenuante, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Los dos acusados pagarán por mitad las costas procesales e indemnizarán conjunta y solidariamente a sus hijas María y Almudena y Paloma en seis mil euros a cada una y a su hija Celestina en doce mil euros.
A los dos condenados se les impone la privación de la patria potestad sobre sus hijas por cinco años y la prohibición de comunicarse ni acercarse a Celestina por el mismo período de tiempo.
Reclámese al instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con arreglo a derecho respecto al procesado Alfonso y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia dictado con respecto a María Virtudes."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la representación legal de los procesados Alfonso y María Virtudes, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Alfonso y María Virtudes, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
En el trámite conferido las recurridas Doña Almudena y Doña María impugnaron el recurso por sendos escritos de fechas 15 de abril y 14 de abril de 2005, respectivamente.
Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto solicitó la estimación parcial del mismo sin necesidad de celebración de vista, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de enero de 2006.
La Audiencia Provincial de Málaga condenó a Alfonso como autor criminalmente responsable de cuatro delitos continuados de abusos sexuales, uno de ellos con penetración vaginal, a la pena de veintidós meses de multa por cada uno de los tres primeros, y a la pena de ocho años de prisión por el último, y condenó también a María Virtudes en los términos que dejamos expuestos en nuestros antecedentes.
Frente a dicha resolución judicial, formaliza este recurso de casación, la representación procesal de Alfonso y María Virtudes, en un solo motivo de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
Al amparo de lo autorizado en el número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción de los arts. 181.3 y 182.1º del vigente Código penal .
En su desarrollo, el recurrente mantiene que la pena correspondiente al delito de abusos sexuales, en el supuesto de acceso carnal, prevaliéndose de la relación de parentesco, es la pena de prisión de uno a seis años de prisión, debiendo ser impuesta en su mitad superior. Se refiere con ello al episodio que es calificado de delito continuado por la Sala sentenciadora de instancia, que comenzó durante el año 1999, y se desenvuelve, al menos, cuando ésta tiene menos de 13 años de edad, según se relata en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida. Ahora bien, como también se dice en el "factum" que Celestina, había nacido el día 11 de octubre de 1987, hubo de cumplir 12 años el día 11 de octubre de 1999, y en consecuencia, como en 1999 comenzó a realizar los hechos delictivos el acusado Alfonso con la omisión de su esposa, María Virtudes, ha de concluirse que tal suceso se produce cuando ya había entrado en vigor la LO 11/1999, de 30 de abril , que lo hizo el día 21 de mayo de 1999, pues tales abusos se proyectan hasta el año 2001, como se deduce del estudio del "factum", en donde se expone que en tal fecha las dos hermanas más pequeñas que convivían aún con el padre, seguían sufriendo tocamientos de contenido sexual. En todo caso, aunque se hubieran producido en 1999, si se cometieron antes de entrar en vigor la LO 11/1999 , la víctima tendría menos de 12 años de edad; y si lo fueron después, dicha Ley elevaba a 13 años la edad del sujeto pasivo. Como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, la pena de 4 a 10 años de prisión que correspondería a tal falta de consentimiento, se ha impuesto incluso por debajo de lo mínimo, que serían 8 años y medio (una agravación por el parentesco o superioridad y otra por la continuidad delictiva), siendo así que el motivo no puede prosperar al prohibirse la "reformatio in peius".
Sin embargo, en cuanto a los otros tres delitos de abusos sexuales de carácter continuado, cometidos en las personas de sus hijas María, Almudena y Paloma, comenzaron en el mes de mayo de 1995 y cesaron en 1997, siendo así que el art. 181.3 en esas fechas marcaba una penalidad que se define en una multa de 6 a 12 meses. Por lo que, al aplicarse el art. 74, correspondiente a la continuidad delictiva, se han de individualizar las penas de multa impuestas, en 11 meses de multa, en los propios términos dispuestos por la Sala sentenciadora de instancia, lo que se verificará en la segunda sentencia que ha de dictarse, al estimarse el recurso. Tal y como ha solicitado el Ministerio Fiscal en esta instancia. Correlativamente para María Virtudes, la pena de multa será la de cinco meses.
Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal de los procesados Alfonso y María Virtudes, contra Sentencia núm. 162, de 19 de marzo de 2004 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que será sustituida por otra más conforme a derecho.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil seis.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ronda instruyó Sumario núm. 1/2001 por delitos de abusos sexuales contra Alfonso, nacido en Ronda (Málaga), el día 2 de febrero de 1955, hijo de Cristóbal y Carmen, con DNI núm. NUM001, cn domicilio en CALLE000 núm. NUM000 de Ronda, y María Virtudes, nacida en Sevila el día 17 de abril de 1958, hija de Manuel y Eduarda, con DNI núm. NUM002, y domicilio en CALLE000 núm. NUM000 de Ronda, y una vez concluso lo remitió al a Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 19 de marzo de 2004 dictó Sentencia núm. 162 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dichos procesados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta por la Sentencia dictadacen el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, ambas penas de multa se han de individualizar en función de la ley penal aplicable en el momento de su comisión, en los términos jurídicos que ya hemos analizado con anterioridad.
Que debemos condenar a Alfonso, en los propios términos dispuestos por la sentencia de instancia, pero la multa tendrá una duración de 11 meses por cada uno de los tres delitos continuados expresados en aquélla, y la pena de multa impuesta a María Virtudes, la duración de 5 meses, en los mismos términos, dando por reproducidos los demás extremos de los pronunciamientos de instancia, incluidas las penas de prisión que se imponen a ambos acusados y los demás pronunciamientos penales, civiles y procesales de la misma.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS 2495/2010, 9 de Diciembre de 2010
...o, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones ( STS 23-1-06 ). Partiendo de la anterior doctrina, los documentos señalados, en primer lugar no son demostrativos de error alguno de los jueces a quibus en ......