STS, 9 de Noviembre de 2005

Por escrito de 14 de junio de 1999, Dª Marí Juana interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad de Valencia de 1 de abril de 1999, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 10 de diciembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Ana María contra la resolución de la Consellería de Sanidad, de la Generalidad Valenciana, de fecha 1 de abril de 1999 estimando el recurso ordinario interpuesto por Doña Guadalupe contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio oficial de Farmaceúticos de la provincia de Valencia de 21 de julio de 1998 por el cual se denegaba la autorización necesaria para el traslado de su Oficina de Farmacia desde su actual emplazamiento en c/ Dr. Flemig, 7 a otro local sito en la c/ Victoriano Mateu, 13 en el municipio de Aldaia, revocando dicho acuerdo y autorizando el traslado solicitado. No ha lugar a condenar en costas a ninguna de las partes litigantes".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 2 de enero de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 5 de febrero de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La parte recurrente, en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case y anule la sentencia recurrida no autorizando el traslado de la oficina de farmacia a que se contraen estas actuaciones, o bien reponer las actuaciones al momento previo a dictar la sentencia que aquí se recurre, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el art. 88.1.c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, es decir por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Al amparo de lo establecido en el art. 469.1.2 de la L.E.C., por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por inaplicación de lo establecido en el art. 281.1 de la Ley de Ritos Civiles en relación con el art. 24 de la Constitución Española. El art. 218 de la L.E.C. establece en el apartado 1º que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con la demanda y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, con las declaraciones que aquellos exijan decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. SEGUNDO.- Por infracción de normas del Ordenamiento y Jurisprudencia, al amparo de la letra d) del primer párrafo del art. 88 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, por infracción del art. 317 de la L.E.C., 2218 del Código Civil en relación con el 1.216 del mismo Texto Legal y jurisprudencia aplicable al precepto."

Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación interesan su desestimación, al no concurrir ninguna de las infracciones que se denuncian en los dos motivos de casación, por las razones que cada uno expone.

Por providencia de 29 de septiembre de 2005, se señaló para votación y fallo el día dos de noviembre del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "SEGUNDO.- Como ya se señala en la resolución de la Consellería de Sanidad impugnada, la procedencia de la solicitud de traslado de Oficina de Farmacia viene determinada por la concurrencia de los requisitos establecidos en los arts. 2 y 3.2. del RD 909/78, de 14 de abril, según los cuales dicha solicitud procede cuando se cumplimentan las exigencias en cuanto a locales (acceso, superficie y distribución) y distancia respecto a otras Oficinas de farmacia. En el presente caso no se discuten esas exigencia, que se dan como concurrentes, sino que se cuestiona la validez de la autorización concedida al considerar que se ha actuado con abuso de derecho, fraude de ley y competencia desleal. En este caso, y como ha dicho el Tribunal Supremo, en sentencia 15 de febrero de 1994 "... debe tenerse en cuenta que el acuerdo de traslado voluntario de oficina de farmacia es un acto de autorización reglado. Ello significa que el farmacéutico que solicita dicho traslado tiene derecho a obtenerlo siempre que el traslado reúna las condiciones o requisitos establecidos por la norma, y que la Administración no puede denegar su petición más que en el caso de que no se cumplan los presupuestos o exigencias establecidos por aquellas". Y en relación con la actuación abusiva o en fraude de ley, la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo viene a decir que pedir el traslado de una farmacia con el objetivo de aproximarse a un Centro de Salud y mejorar sus ingresos, no está prohibida en el RD 909/78, por lo que resulta incorrecto calificada de ilegitima o fraudulenta. En esta línea está actuando y pronunciándose esta Sección 3ª que en sentencia n° 240/97 de 4 de marzo, dice lo siguiente:

"A la vista de este planteamiento se observa pues que no se impugna la resolución por incumplimiento de los requisitos que para el traslado de oficina de farmacia se exigen en el RD 909/78 de 14 de abril, sino exclusivamente por estimar que el mismo supone un abuso de derecho por no tener más finalidad que aproximarse a un Centro de Salud y, en este sentido hay que señalar que esta misma Sala y Sección, se ha pronunciado ya al respecto en sentencia dictada con fecha 12.12.96, en recurso contencioso administrativo, así, señala la misma, siguiendo los criterios establecidos por el Tribunal Supremo que "la petición de traslado voluntario a un centro de salud no conforma, "per se", un fraude de ley o un abuso derecho al resultar preciso (STS de 30 de junio de 1995, RA 5258) "que concurran determinadas circunstancias adicionales que permitan considerar abusivo el derecho, como la especial incidencia en la prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos o el cualificado perjuicio a éstos al incidir en sus esferas de influencia o ámbito de prestación de su servicio farmacéutico. En el bien entendido, que no basta cualquier influencia, del a misma manera que no se puede hablar de una reserva intangible para las farmacias ya establecidas de la mejora de expectativas que resulta de la nueva instalación de un centro médico".

Esta sentencia, que efectúa un detallado y exhaustivo análisis de la cuestión, contiene también estas afirmaciones:

"las exigencias requeridas para el traslado de oficinas de farmacia se encuentran agotadamente establecidas en el precepto (se refiere al art. 7° del RD 909/89, de 14 de abril) y que la normativa aplicable contemple como bien jurídico a preservar la "prestación de un mejor servicio sanitario" "el interés público no pueda ser aducido como soporte de una tesis expansiva de las normas que establecen el indicado régimen... el acuerdo de traslado voluntario de oficina de farmacia es un acto de autorización reglado. Ello significa que el farmacéutico que solicita dicho traslado tiene derecho a obtenerlo siempre que el traslado reúna las condiciones o requisitos establecidos por la norma, y que la Administración no puede denegar su petición más que en el caso de que no se cumplan los presupuestos o exigencias establecidos por aquellos (STS 15 febrero 1994, RJ 1025" "Introducir, como requisito general, un nuevo condicionamiento al ejercicio del derecho va más allá de lo que permite un criterio interpretativo fundado en una de las finalidades de la norma... representa la adición de un límite para el ejercicio de un derecho no contemplado en la norma, y que, además resulta insuficiente para llenar una supuesta laguna normativa, ya que no proporciona dato alguno para cuantificar la pretendida distancia necesaria entre la nueva ubicación de las oficinas de farmacia que se trasladan y los centros sanitarios" "no puede entenderse que se vulnere dicho precepto del Código (art. 7 CC.) por la sola proximidad al centro sanitario del nuevo local de la oficina que se traslada...además de considerar las circunstancias que favorecen, precisamente, la prestación de un mejor servicio".

Del mismo modo, la STS de 15 de febrero de 1994 destaca que "el acuerdo de traslado voluntario de una farmacia, es un acto de autorización reglado, lo que significa que el farmacéutico que lo solicite, tiene derecho a obtenerlo, siempre que reúna las condiciones o requisitos exigidos por la norma, y la Administración, no puede denegar su petición más que en el caso de que no se cumplan los presupuestos o exigencias de la norma".

De conformidad, entonces, con esta jurisprudencia, son tres los motivos que posibilitan el encaje de la petición de traslado de una oficina de farmacia a las proximidades de un centro de salud dentro del ámbito de la competencia desleal: "... la especial incidencia en la prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos o el cualificado perjuicio a éstos al incidir en sus esferas de influencia o ámbito de prestación de su servicio farmacéutico. TERCERO.- Del conjunto de alegaciones contenidas en la demanda,hay que concluir que no estamos ante ninguno de estos supuestos, que no han sido alegados, estimando los recurrentes, exclusivamente, que la mera proximidad al Centro de Salud ya implica un abuso de derecho, tesis que ya hemos visto cómo es rechazada por el Tribunal Supremo en sentencias posteriores a las que se citan en la demanda. Alegan asimismo normas de otras Comunidades autónomas en las que se ha determinado una distancia mínima a este tipo de Centros para poder autorizar el traslado pero es evidente que éste no puede ser un argumento, habida cuenta delos criterios expuestos y de que no podría siquiera ser aplicada la analogía cuando estamos hablando de restricciones al ejercicio de un derecho. Por todo ello, a la vista del contenido del expediente administrativo, y por las razones expuestas anteriormente, procede desestimar la presente demanda y mantener la resolución recurrida".

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y ello, de conformidad con los dispuesto en los artículos, 469, 281 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 24 de la Constitución.

Alegando en síntesis; a), que la sentencia sin entrar en el análisis de la prueba pericial y documental se basa exclusivamente en que la mera proximidad al Centro de Salud no implica abuso de derecho, según la doctrina jurisprudencial que cita; b), que hasta incluso llega a afirmar que no han sido alegados, la competencia desleal por la incidencia en la prestación del servicio farmacéutico con el traslado, o la utilización de información privilegiada y los perjuicios que se ocasionan a los farmacéuticos con el traslado a las cercanías del Centro de Salud; c), que la falta de claridad y precisión de la Sala supone una infracción del principio de seguridad jurídica establecido en el articulo 9.3 de la Constitución; d), que no obstante la amplia prueba practicada la sentencia no contiene referencia alguna individualizada, así entre otras, las certificaciones del Registrador Mercantil, el informe pericial y la certificación emitida por el Ayuntamiento de Aldaya, referente al índice de densidad que existía en el radio de acción de la anterior ubicación de la oficina de farmacia y el que existe con el traslado instado; e), que es reiterada la jurisprudencia en relación con la necesidad de una correcta valoración de la prueba practicada, que incluya al menos una sucinta referencia a las pruebas periciales practicadas en el procedimiento, y al respecto cita y reproduce en parte las sentencias de 15 de julio de 1988 y de 2 de marzo de 1994, y parece incuestionable, conforme a las sentencias citadas y a la de 28 de febrero de 1998, la necesidad de que se contengan en la sentencia al menos una referencia a la actividad probatoria desempeñada, independientemente de la valoración; f), que la falta de motivación priva a su representada de la posibilidad de impugnar en su caso la interpretación y aplicación del derecho que hay podido servir de base, ya que la sentencia se limita declarar que la mera proximidad a un centro de salud no implica abuso de derecho y parte de que no han sido alegadas, la competencia desleal, la utilización de información privilegiada o el perjuicio a los demás farmacéuticos, citando al respecto la sentencia de 28 de febrero de 1998, y la de 29 de diciembre de 1995; g), que la sentencia carece de motivación adecuada y de la valoración de la prueba, sobre la información privilegiada que tenia el esposo de la farmacéutica que solicita el traslado, la incidencia en la monopolización de las dispensaciones a los beneficiarios de la Seguridad Social y el menor número de población existente en la nueva zona con detrimento de la población existente en la anterior, cuestiones, dice planteadas y acreditadas; y, h), que nos encontramos, por tanto, dice en un supuesto de ausencia de respuesta judicial que vulnera el articulo 24 de la Constitución, con cita de las sentencias de 10 de febrero de 1998 y 22 de septiembre de 1998, y que obliga, dice, a reponer las actuaciones para que la Sala subsane tal deficiencia.

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues si bien es cierto, que la Sala de Instancia analiza y valora adecuadamente la doctrina del Tribunal Supremo habida en la materia de traslados de oficinas de farmacia a las proximidades de los Centros de Salud, cuando no existe normativa especifica sobre ello, y, también al tiempo, refiere, la doctrina habida en su propia Sala, que esta obligada a respetar a no ser que existan circunstancias que justifiquen un cambio de doctrina, sin embargo, cuando trata de aplicar al caso de autos tal doctrina y al analizar los hechos y circunstancias que en el caso de autos se han alegado y concurren, ya no solo no entra en la valoración de los mismos, sino que en su Fundamento de Derecho Tercero, llega incluso a afirmar que no han sido alegados, con lo que ciertamente no ha dado la respuesta exigida y con ello ha podido ocasionar indefensión al recurrente, como el mismo alega.

La estimación del anterior motivo de casación, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, hace innecesario el análisis de los demás motivos de casación, y, obliga a esta Sala a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado ,y no, como el recurrente interesa, a devolver las actuaciones a la Sala de Instancia, ya que el defecto se ha producido en la sentencia y por tanto, es de aplicación lo dispuesto en los apartados c) y d) del articulo 95 citado, que obligan, a esta Sala en casación, a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Y a este respecto, como conforme a reiterada y unánime doctrina del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 30 de junio de 1995, confirmada por las de 24 de marzo de 1999, 18 de diciembre de 2000 y 21 de mayo de 2001, el traslado de una oficina de farmacia se ha definido como acto reglado y se ha admitido la posibilidad de que el traslado se efectúe cerca de los Centros de Salud, siempre que no exista norma especifica que lo prohíba, y no concurra abuso de derecho, o fraude la Ley, derivado, entre otros de la utilización de información privilegiada, o de un cualificado perjuicio a terceros al incidir en sus zonas de influencia o ámbito de la prestación de sus servicios ,o en fin, por implicar un abandono de la zona donde prestaba sus servicios, hasta el punto de que los usuarios del servicio se vieran afectados de forma trascendente o sin servicio farmacéutico por el traslado, corresponde ahora analizar si en el caso de autos concurren o no algunas de las citadas circunstancias, en relación con el traslado antecedente de esta litis.

De una parte se ha de significar, que , en el traslado de farmacia antecedente de esta litis, concurren los requisitos exigidos para el local y para las distancias entre farmacias, pues así consta en las actuaciones , nadie lo ha cuestionado y además la propia resolución impugnada expresamente a ellos se refiere, teniéndolos por cumplidos conforme a lo dispuesto en los artículos 2,3 y 7 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril. Debiéndose agregar a lo anterior, que en el caso de autos era aplicable el citado Real Decreto 909/78 y no había normativa de la Comunidad Autónoma que prohibiera o limitara los traslados de oficinas de farmacia a las proximidades de los Centros de Salud.

De otra parte se ha de significar, que en el caso de autos, a pesar del parentesco, de la farmacéutica solicitante del traslado, con un funcionario de la Comunidad Autónoma, esposo, no ha podido haber uso indebido de información privilegiada, a que se refiere el recurrente, como además expresamente refiere la resolución impugnada, pues la solicitud del traslado se produce un año y medio después de aprobarse la construcción del Centro Sanitario, como lo muestra el hecho de que la petición de traslado se hiciera el 18 de febrero de 1994, y en 3 de agosto de 1992 se había aprobado el expediente de contratación de las obras del nuevo Centro Sanitario, con lo que obviamente desde el 3 de agosto de 1992, ya era y podía ser de conocimiento publico, la construcción del Centro Sanitario, para todos los farmacéuticos , además de que en tiempo muy anterior se había hecho la cesión del local para ese fin de construcción del Centro Sanitario, lo que también debía ser de conocimiento publico en la localidad y particularmente para los farmacéuticos, y, para la existencia de información privilegiada, no hace falta solo tener un pariente, sino que facilite esa información cuando nadie la conozca o sea muy difícil conocerla y hacer uso de ella y esas circunstancias aquí no concurren, pues la instalación de un nuevo Centro Sanitario en la localidad de Aldaya era suficientemente conocida cuando menos a partir de 1992.

Y en fin se ha significar, que en el caso de autos, la farmacéutica que solicito y obtuvo el traslado cerca del ambulatorio, era, antes del traslado la mas próxima al mismo, y estando autorizada por el régimen general y no para atender a un núcleo, instala la farmacia por un lado, a mayor distancia del local donde tiene instalada su farmacia la farmacéutica que se opone al traslado, y por otro, a 176 metros del lugar donde antes la tenia instalada, esto es en lugar no muy lejano a la zona anterior, y con ello no se puede aceptar, que con ese traslado ,se haya abandonado la zona que antes atendía, pues, además de que no existía obligación legal de permanecer en un determinado lugar, por no tratarse de farmacia de núcleo, sigue relativamente cerca de su anterior emplazamiento e incluso en la misma zona, como refieren algunos informes, ni tampoco, que haya incidido en el ámbito de actuación de la farmacia cuyo titular se opone al traslado, pues desde el nuevo emplazamiento la farmacia , tras el traslado, se situaría a mayor distancia de la farmacia cuyo titular se opone al traslado.

A partir de todo lo anterior se ha de estimar, como por otro lado habían declarado la resolución impugnada y la sentencia recurrida, que el traslado solicitado cumplía los requisitos legales para su autorización y que no concurría abuso de derecho o fraude de Ley, de acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo, y sin que a esa declaración obsten las alegaciones de la parte recurrente, a), sobre que no era cierto que, la titular de la farmacia se trasladaba a un local de su propiedad cuando el otro era de alquiler; b), sobre que existen informes que acreditan las distintas características entre la zona donde antes estaba emplazada la farmacia y la que se ocupa después del traslado; c), sobre que la única finalidad es obtener el monopolio de las recetas de la Seguridad Social con evidente perjuicio para terceros.

Lo primero, porque además de que resulta intranscendente a estos efectos el que la farmacia estuviese en un local alquilado y después en un local de propiedad del titular de la farmacia, pues ello puede o no ser una de las razones subjetivas del farmacéutico que motiven la petición de traslado, pero no afecta a que la petición de traslado reúna o no las condiciones exigidas en la norma, se ha significar, que aunque ello sea intranscendente, es lo cierto que esta acreditado, pues según lo actuado, es el titular del local donde pretende instalar la farmacia después del traslado, y también consta acreditado que el local anterior lo tenia arrendado a una Sociedad aunque esta estuviese integrada por sus parientes y esposo.

Lo segundo, porque si bien es cierto que existen informes que refieren las distintas características de las zonas donde estaba instalada la farmacia y donde se va a instalar tras el traslado, no hay que olvidar, que también existen informes, que refieren que está en la misma zona ,y sobre todo, que la distancia entre el anterior emplazamiento y el posterior de 176 metros, no es por si sola significativa, ni se ha acreditado, que estuviera obligada a permanecer en la zona anterior, ni que los usuarios del servicio farmacéutico se hayan quedado o privados del mismo o grandemente dificultados para obtenerlo.

Y lo tercero, porque si bien es cierto, que la finalidad del traslado en las cercanías de un centro de salud, puede ser el obtener mejores resultados económicos, no hay que olvidar, que con ello se da un servicio mas cercano a los usuarios, y que por otro lado es posibilidad que está, cuando menos en principio, a disposición de todos los farmacéuticos, y en fin que el Tribunal Supremo, reiteradamente ha declarado, que la mera cercanía a un Centro de Salud no justifica la denegación de la autorización de traslado que reúna las condiciones legales, como aquí acontece, además de que la invocación genérica de perjuicios sin otra concreción no tiene virtualidad alguna para impedir el ejercicio de un derecho reconocido por el ordenamiento, como acontece con el derecho de traslado de las oficinas de farmacia.

Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación y a desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana de 1 de abril de 1999.

Sin que, conforme a lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, sean de apreciar temeridad ni mala en ninguna de las partes en el Instancia a los efectos de una concreta imposición de costas y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.