STS, 21 de Septiembre de 2005
| Ponente | AGUSTIN CORRALES ELIZONDO |
| ECLI | ES:TS:2005:5418 |
| Número de Recurso | 28/2005 |
| Procedimiento | MILITAR - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
ANGEL CALDERON CEREZOCARLOS GARCIA LOZANOJOSE LUIS CALVO CABELLOAGUSTIN CORRALES ELIZONDOANGEL JUANES PECES
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación nº 101/28/2005, de los que de esta Sala penden, interpuesto por D. Gonzalo María Muñiz Zubeldía, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación del Sargento del Ejército de Tierra D. Gerardo, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero el día 27 de Mayo de 2004 en el Sumario nº 11/54/00, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 11 de Madrid, en la que ha sido condenado por el delito de abuso de autoridad, previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar, el citado Suboficial, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo durante el tiempo de la condena. Ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han dictado sentencia los Excmos. Sres. que al margen se señalan,, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, quién expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
Instruida la presente Causa nº 11/54/00, por el delito de abuso de Autoridad antes referenciado y elevada al Tribunal Militar Territorial Primero, se celebró la Vista en fecha 31 de octubre de 2002, concluída la cual el Tribunal, en su deliberación, acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad, que fue resuelta por el Tribunal Constitucional inadmitiendo la misma mediante Auto de fecha 24 de febrero de 2004.
Devueltas las actuaciones al Tribunal Militar Territorial Primero, éste, por Auto de fecha 27 de mayo de 2004, acordó la designación de los componentes del mismo que debían de llevar a cabo la redacción de la Sentencia y dictó la misma en esa misma fecha, con el siguiente Fallo:
"Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Sargento del Ejército de Tierra Don Gerardo, como autor de un delito de "abuso de Autoridad" previsto y penado en el primer inciso del artículo 104 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, pena que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo durante el tiempo de la condena, todo ello de conformidad con los artículos 28, 29, 31, 34 y 104 del Código Penal Militar."
Los hechos que dieron lugar a la condena y que la Sala de instancia declara probados son los que a continuación se transcriben:
"Que el Sargento del Ejército de Tierra Don Gerardo, entonces destinado en la II Bandera Paracaidista "Roger de Lauria" de Alcalá de Henares, el día 25 de junio de 2000, sobre las 18.00 horas, cuando se encontraba en el campo de maniobras de Zaragoza durante la ejecución del Ejercicio "Eolo" impartiendo una clase teórica a su Sección, que estaba sentada en el suelo y desplegada en forma de "V", se aproximó hasta el CLP Don Luis Pablo, quién seguía las explicaciones con la cara apoyada en una mano, y le propinó una bofetada en la cara diciéndole que no se durmiera."
Notificada la Sentencia a las partes, el condenado en ella preparó recurso de casación que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Primero en fecha 9 de Diciembre de 2004, haciéndose al amparo del art. 24 CE, por infracción de precepto constitucional, conforme al art. 852 LECrim.; así como por infracción de ley, de acuerdo con el art. 849.1 LECrim., y por quebrantamiento de forma de acuerdo con el art. 851.5 de la misma Ley. El recurso se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 4 de Febrero de 2005, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo a la que se elevó el procedimiento.
Han comparecido ante nosotros el recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal Togado y la representación procesal del primero formaliza su recurso con fecha de entrada en el Registro de este Alto Tribunal de 28 de marzo de 2005, articulándolo en tres motivos: el primero, por vulneración de precepto constitucional - el art. 24 CE - al amparo del art. 5.4 LOPJ, al sostener que la Sala de Justicia que acordó el Auto de 27 de mayo de 2004, dictado en las presentes actuaciones, - en el que se resolvió la composición del Tribunal que había de redactar la Sentencia por los hechos enjuiciados, sobre los que ya había recaído deliberación y votación tras la Vista de las actuaciones en fecha 31.10.2002 - carecía de competencia objetiva para adoptar tal acuerdo, lo que vició de nulidad dicho Auto y la Sentencia dictada como consecuencia de su contenido de la misma fecha. En el segundo motivo, articulado también al amparo del art. 5.4 LOPJ y relacionado con el anterior, se afirma el quebrantamiento del derecho fundamental al Tribunal predeterminado por la Ley, también protegido por el art. 24 CE, lo que se formula a la vista de los componentes del Tribunal que dictó Sentencia. Por último, en tercer lugar, se considera aplicado indebidamente el art. 104 CPM, en motivo amparado en el art. 849.1 LECrim., por infracción de ley, al sostenerse que la acción de leve intensidad o gravedad descrita en los hechos por su levedad no constituye el delito del art. 104 del Código Castrense.
Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, éste se opone a los tres motivos formalizados por las razones que aduce en su escrito de fecha de entrada 21 de junio de 2005, que se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, pidiendo se dicte resolución desestimando los mismos y se confirme en todos sus extremos la resolución combatida.
Por providencia de fecha 6 de julio de 2005 se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2005, a las once horas, actuando como Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, lo que se llevó a efecto con el contenido decisorio que se expresa a continuación.
En el primer motivo, argumenta la parte, con referencia al Auto de fecha 27 de mayo de 2004, en el que se acordó la designación de los componentes del Tribunal que debían de llevar a cabo la redacción de la Sentencia en las presentes actuaciones, incurrió en vicio de nulidad de conformidad con el art. 238.1º LOPJ, puesto que la Sala de Justicia que lo dictó carecía de jurisdicción a tal efecto, vulnerándose el derecho del inculpado a un proceso con todas las garantías contemplado en el art. 24 de la Constitución.
Para la comprensión de este motivo, interrelacionado con el siguiente, ha de acudirse a los antecedentes sumariales en los que consta como, en la Causa objeto de análisis, se constituyó el Tribunal para su vista y fallo, integrado por cinco componentes, de conformidad con la legislación entonces vigente, entre los que figuraba como Vocal Ponente el Teniente Coronel Auditor D. Marcos. Celebrada la Vista en fecha 31 de octubre de 2002, después de oír a las partes, el Tribunal en su deliberación acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad, tal como refleja su Providencia de fecha 5 de noviembre de 2002, referida específicamente al inciso primero del art. 104 del Código Penal Castrense "por si el mismo pudiera ser contrario a los artículos 1.1, 9.3 y 25.1 CE, en los que se sostienen los valores de justicia, interdicción de la arbitrariedad y proporcionalidad, dentro del principio de legalidad, respectivamente". Consultadas las partes al respecto, la representación del Sargento Gerardo consideró que debía plantearse dicha cuestión de inconstitucionalidad y el Ministerio Fiscal Jurídico Militar informó desfavorablemente dicha propuesta, acordándose por Auto de la Sala de 9 de junio de 2003 elevar al Juez de la Constitución el planteamiento motivado de la citada cuestión, de conformidad con el art. 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional y con referencia específica al primer inciso del art. 104 CPM al razonar, tras diversas consideraciones que, al amparo del principio de intervención mínima o de "ultima ratio" del derecho penal, conductas como la enjuiciada no deberían ser incardinadas en un precepto de tal carácter, puntualizando que en el mismo no concurre ni el criterio de necesidad ni el de proporcionalidad, ni hay equivalencia entre el tratamiento punitivo de las conductas que se contemplan en el citado precepto y el de conductas similares en otros textos legales, concluyendo que si el legislador que redactó el tenor del mismo en 1985 lo hizo para reprimir y erradicar determinada clase de actos, esa misión "formativa", que también es propia del derecho penal, no se precisa hoy en día toda vez que el respeto a la dignidad de la persona y el entendimiento actual de la disciplina en el seno de las Fuerzas Armadas no exige su permanencia.
El Tribunal Constitucional, constituido en Pleno, mediante Auto de fecha 24 de febrero de 2004 inadmitió la citada cuestión de inconstitucionalidad, manteniendo que la misma es notoriamente infundada, de conformidad con el art. 37.1 de su Ley Orgánica ya que no puede sostenerse que el primer inciso del art. 104 CPM establezca una sanción desproporcionada, habida cuenta de la singularidad del precepto, de que no se aprecia desproporción interna y por cuanto, en definitiva, no constituye un "patente derroche inútil de coacción".
Como consecuencia del citado Auto de inadmisión del Juez de la Constitución, el Tribunal Militar Territorial Primero, constituido en Sala de Justicia por su Auditor Presidente y dos Vocales Togados, consideró que "habiéndose celebrado la Vista oral y efectuada la deliberación para votar y dictar sentencia se está en supuesto de dar redacción a la Sentencia votada, único asunto pendiente en el procedimiento, conforme a los arts. 90 y 91 de la Ley Procesal Militar". En el mismo Auto se acuerda la firma de la Sentencia por los Vocales Togados y Militares que participaron en la votación y deliberación de la misma, si bien adaptando la Sala a la nueva composición ordenada por la Ley Orgánica 9/2003, de 15 de julio, en la que la constitución de la misma se prevé con un Auditor Presidente, un Vocal Togado y un Vocal Militar, en lugar de los cinco miembros que formaban la Sala con anterioridad a dicha Ley. Por último, habida cuenta de que el Vocal Togado Sr. Marcos, que figuraba como Ponente para dicha redacción, con motivo de su ascenso ya no se encontraba destinado en dicho Tribunal ni en el ejercicio de funciones jurisdiccionales en ningún otro, así como que, por otra parte, uno de los Vocales Militares se encontraba actualmente en destino en Estados Unidos, la parte dispositiva del Auto resuelve que la Sentencia sea redactada por el Ilmo. Sr. Coronel Auditor Presidente, que actúa por tanto como Ponente y que formen Sala a tal efecto el Comandante Auditor Héctor, como Vocal Togado y el Comandante del Cuerpo General de las Armas, Sr. Adolfo, como Vocal Militar. Tanto el Presidente como ambos Vocales formaron parte del Tribunal que celebró la Vista oral y efectuó la deliberación sobre la misma de acuerdo con el art. 321 de la Ley Procesal Militar, deduciendo la cuestión previa de inconstitucionalidad referida.
En este sentido, tal como se desprende del tan citado Auto de 27 de mayo de 2004 que se impugna (Razonamientos Jurídicos Primero y Segundo), la remisión al Tribunal Constitucional de las actuaciones se hizo "habiéndose celebrado la Vista oral y efectuada la deliberación para votar y dictar Sentencia", en razón a lo cual "se está en el supuesto de dar redacción a la Sentencia votada, único asunto pendiente en el procedimiento", debiendo firmar dicha Sentencia "los Vocales Togados y Militares que participaron en la deliberación y votación de la misma...", todo ello sin perjuicio de las modificaciones que se produjeron en el número de componentes del Tribunal y en la redacción de la ponencia por los motivos expuestos.
A la vista de las precedentes consideraciones, debemos pronunciarnos sobre la oportunidad y legalidad del citado Auto de fecha 27 de mayo de 2004, así como de la Sentencia dictada como consecuencia de su parte dispositiva, en tanto en cuanto en el mismo se acordó la composición del Tribunal en orden a participar en la redacción y firma de dicha Sentencia, determinando que el fallo de la misma había sido deliberado y votado.
Tal como el propio Tribunal Militar Territorial Primero acordó por Auto de fecha 9 de junio de 2003, constituído por los cinco miembros que habían efectuado la vista oral y la deliberación en el presente sumario, se promovió cuestión de inconstitucionalidad del art. 104, inciso 1º, del Código Penal Militar, en el sentido aludido, haciendo referencia a las formalidades del art. 35.2 de la L.O. 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, elevando la cuestión "una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar Sentencia". Es por ello que la citada cuestión se dedujo en base a los hechos por los que se produjo la acusación fiscal, sin un pronunciamiento, como se expresa en el último Auto citado "claro y contundente sobre la decisión a la que el Tribunal habría llegado en cuanto a la probanza de los hechos y a su calificación jurídica".
Partiendo de dicha aseveración y aunque, como hemos puesto de manifiesto, en el Auto de 27 de mayo de 2004 se hace referencia a estarse en el supuesto "de dar redacción a la Sentencia votada", ha de interpretarse, de conformidad con el art. 35.2 citado de la L.O. 2/1979, que la cuestión se planteó dentro del plazo establecido para dictarla mas sin que, una vez decidido dicho planteamiento, el Tribunal actuase correctamente al continuar con la deliberación y votación sobre el fondo del asunto que condujese al fallo de la Sentencia, por cuanto, como el propio precepto citado de la LOTC significa, cuando se cuestiona la constitucionalidad de un precepto aplicable es porque precisamente, como expresa el citado artículo "la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión", por lo que no es factible votar sin el previo conocimiento por el Tribunal sentenciador de la resolución que, conforme a sus competencias, el Juez de la Constitución dicte sobre la cuestión planteada.
De acuerdo con esta interpretación, no puede otorgarse validez a la decisión y votación verificada en su momento, tras la celebración de la Vista, sobre los hechos, calificación jurídica y penalidad, tal como se describe en el Auto de 27 de mayo de 2004, aunque en la Providencia de 5 de noviembre de 2002, que es la primera resolución judicial en la que se da cuenta del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad expresada, se hacía referencia exclusivamente "a que se había efectuado la deliberación, tal y como dispone el art. 321 de la LPM y previamente a dictar Sentencia". Es decir, el Tribunal pudo y debió de esperar para efectuar la deliberación final y muy específicamente la votación de la Sentencia al conocimiento de la resolución del TC sobre la cuestión que el mismo había promovido.
Considerando, en consecuencia, que la Sentencia de 27 de mayo de 2004, dictada de conformidad con el Auto previo de la misma fecha, se dicta precisamente partiendo de que sus contenidos íntegros son los acordados, deliberados y votados tras la celebración de la Vista en fecha 31 de octubre de 2002 y que, conforme a lo expuesto, aquella deliberación y votación fue contraria a derecho y a lo establecido en el art. 35.2 LOTC, al prescindirse del procedimiento que para este caso específico se establece en dicho precepto habiendo podido producirse indefensión, se está en el caso de considerar dichos Auto y Sentencia nulos, de acuerdo con el art. 238.3º, en relación con el 240.1 LOPJ, por lo cual, habida cuenta de las circunstancias concurrentes, deberá procederse a la celebración de nueva Vista y actuaciones sucesivas, a cuyo efecto se constituirá el Tribunal de conformidad con la LO 9/2003, de 15 de julio, que reformó la L.O. 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar.
El motivo, por consiguiente, se estima con el alcance y sentido expuesto.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación nº 101/28/2005, interpuesto por el Sargento del Ejército de Tierra D. Gerardo, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 27 de Mayo de 2004, por la que se condenó al citado Suboficial como autor de un delito de abuso de autoridad, previsto y penado en el inciso primero del art. 104 del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, Sentencia ésta que casamos y declaramos nula, así como declaramos la nulidad del Auto del mismo Tribunal de la misma fecha que la de la Sentencia y disponemos que vuelva a celebrarse nuevamente la Vista del juicio oral contra el citado inculpado por dicho delito con todas las actuaciones posteriores procedentes. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
