Los Abogados ante el ejercicio trasnacional de su profesión
| Autor | Josep María Carpí Badia |
| Cargo | Abogado |
Escenarios prácticos de la libre prestación de servicios y el derecho de establecimiento de los profesionales de la abogacía en la Unión Europea.
SUMARIO
I.consideraciones introductorias.
II.Planteamiento general: escenarios prácticos para el ejercicio transnacional de la abogacía en la Unión Europea.
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La consecución de un Mercado Interior y las libertades de circulación.
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La prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad.
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Libre prestación de servicios v. derecho de establecimiento.
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La participación de los abogados en el ejercicio del poder público.
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Definición de los escenarios prácticos para la libre circulación de profesionales y servicios jurídicos.
III.La libre prestación de servicios jurídicos.
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Problemática inicial.
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La Directiva 77/249/CEE, dirigida a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios por los abogados.
IV.El reconocimiento de títulos y calificaciones.
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Del enfoque vertical al enfoque horizontal.
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La Directiva 89/48/CEE: el sistema general de reconocimiento de títulos.
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Algunas observaciones sobre la aplicación práctica del sistema general.
V.El derecho de establecimiento del abogado.
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Consideraciones preliminares.
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El ejercicio con el título profesional de origen.
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La equiparación al abogado del Estado miembro de acogida.
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El ejercicio en grupo.
VI.Conclusiones. Legislación. Jurisprudencia. Bibliografía. Abreviaturas utilizadas.
ICONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
Los abogados no nos hemos contado, tradicionalmente, entre los profesionales liberales más receptivos o dispuestos a ampliar el mercado de nuestros servicios mediante el ejercicio en Estados diferentes a aquél del cual somos nacionales, dónde hemos obtenido el título que nos habilita para ejercer nuestra profesión y en el que nos hallamos establecidos.
Múltiples razones explican esta situación, la mayoría de ellas ciertamente ajenas a la propia voluntad del abogado, y, por tanto, a menudo fuera de su control. En primer lugar, la herramienta principal de nuestra profesión, el Derecho, varía enormemente de un país a otro. Cada ordenamiento jurídico, incluso entre aquellos que pertenecen a una misma familia o se inspiran en principios comunes, prevé reglas substantivas y procesales diferentes, la aplicación de las cuales se traduce en muchas ocasiones en soluciones diversas cuando no contradictorias- frente a problemas semejantes[1]. Estas diferencias, tanto entre las reglas jurídicas como en su interpretación y aplicación -administrativa o judicial-, es decir, la diversidad de contenidos del know-how básico para el ejercicio de nuestra profesión, supone un factor de complejidad añadido respecto a los tradicionales obstáculos basados en las diferencias lingüísticas, sociales y culturales comunes a todo ejercicio transnacional de cualquier profesión u actividad económica.
De todas formas, y sin negar la importancia de la anterior constatación, un segundo grupo de factores ha obstaculizado aún en mayor grado la libre circulación de profesionales y servicios jurídicos. Se trata, en particular, de la regulación del acceso y el ejercicio a la abogacía en los diversos países, y las obligaciones que de la misma se derivan.
Tal regulación es, en abstracto, absolutamente imprescindible. La destacada participación del abogado en la práctica de un valor tan fundamental como la justicia, la importancia social de su actividad, la necesidad de contar con profesionales preparados y cualificados, la conveniencia de asegurar el respeto de un conjunto de reglas deontológicas y la protección del cliente, justifican sobradamente su existencia. En la práctica, no obstante, los requisitos y exigencias concretas en que se traduce la regulación de nuestra profesión, provengan ya sea de la autoridad pública o de nuestras propias facultades de organización colegiada, han contribuido a menudo no ya sólo a mantener separados entre si los respectivos mercados de servicios jurídicos de los diferentes países[2], sino incluso a levantar artificiales barreras territoriales en el interior de algunos Estados (el nuestro, sin ir más lejos, en un pasado todavía reciente)[3].
Dichas barreras, justificadas o no, proporcionadas o no, chocan en ocasiones tanto con la voluntad de algunos abogados, en número creciente, de ampliar el ámbito territorial y material del ejercicio de su profesión, como con la necesidad de muchos clientes de contar con un asesoramiento que cubra integral y adecuadamente el ámbito de sus intereses, los cuales desbordan a menudo las fronteras de los diferentes ordenamientos estatales existentes.
El presente trabajo, en cualquier caso, no pretende valorar la conveniencia del marco regulador del acceso y el ejercicio de la abogacía, en nuestro país o en otros, ni su justificación o proporcionalidad respecto a los objetivos fundamentales aludidos con anterioridad. Por el contrario, la voluntad que nos anima es la de presentar la práctica de la legislación y jurisprudencia actuales respecto a la libre circulación de profesionales y servicios jurídicos en nuestra esfera supra-estatal de referencia, la Unión Europea, destacando las posibilidades -algunas nuevas, otras más tradicionales- que se nos abren a los profesionales del derecho.
II Planteamiento general: escenarios prácticos para el ejercicio transnacional de la abogacía en la Unión Europea
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La consecución de un Mercado Interior y las libertades de circulación.
Las Comunidades Europeas[4], como resulta bien sabido, constituyen un ambicioso proyecto de integración entre Estados Europeos, uno de los principales frutos del cuál es la creación de un Mercado Interior (o Mercado Común o aún Mercado Único)[5] entre los países participantes. Tal Mercado Interior es definido por el propio Tratado constitutivo de la CE, en su art. 14.2, como un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales está garantizada (en condiciones análogas a las de un mercado nacional, podríamos añadir).
La enorme importancia que ha alcanzado en nuestros días el Mercado Interior europeo está absolutamente fuera de toda duda, tanto por lo que respecta a su influencia sobre las economías de los Estados miembros (e incluso más allá de las fronteras de éstos)[6] como por la unificación, aproximación o armonización de legislaciones económico-sociales que ha comportado. Dicha repercusión, por supuesto, no es predicable sólo a nivel 'macro': también desde una perspectiva 'micro' encontramos como el Mercado Único, o al menos partes substanciales del mismo, se han convertido en el escenario concurrencial habitual de muchas de nuestras empresas, lo cual no dejará de repercutir en la práctica de los abogados europeos.
En este marco, se establecen, como ya avanzaba en la introducción, cuatro libertades de circulación fundamentales: (1) personas, (2) mercancías; (3) servicios; y (4) capitales. Cada una de ellas está regulada profusamente, a partir de unas reglas generales contenidas en el derecho primario CE[7], desarrolladas extensamente por el derecho derivado[8] y, en ocasiones, completadas por las legislaciones nacionales de transposición o desarrollo[9]. Seguidamente nos ocupamos de aquéllas que tienen mayor influencia en la circulación de profesionales y servicios jurídicos.
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La prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad
La regla principal a partir de la cual se edifica toda la construcción comunitaria en esta materia es la de la prohibición de cualquier discriminación por razón de la nacionalidad, o, formulada en sentido positivo, la obligación del trato nacional. Dicha regla queda formulada con rotundidad, para el conjunto del ámbito de aplicación del Tratado, en el artículo 12 TCE, quedando reiterada en cada uno de sus ámbitos particulares (así, por ejemplo el art. 39.2 respecto a los trabajadores asalariados).
La referida prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad presenta una importancia fundamental en la materia que nos ocupa. Las reglas, públicas o privadas, que obstaculicen la libre circulación de profesionales y servicios jurídicos jamás resultarán justificadas, y habrá que descartar su aplicación, cuando subyazca en ellos una discriminación entre los nacionales propios y los de otros Estados miembros de la UE, dado el efecto directo de las disposiciones mencionadas y su aplicación preferente (primacía) ante el derecho nacional. Ello querrá decir que las reglas sobre el reconocimiento de títulos o sobre la prestación de servicios transfronterizos, por ejemplo, deberán basarse, respectivamente, en el lugar de obtención del título y el del establecimiento del prestador, pero jamás en el dato de la nacionalidad del profesional.
En este sentido, tal y como ha precisado el TJCE, la discriminación podrá consistir bien en aplicar reglas diferentes a situaciones comparables, bien en aplicar la misma regla a situaciones diferentes (sentencia de 14 de febrero de 1995, Schumacker, asunto C-279/93, Rec. I-225, punto 30), quedando prohibidas tanto las discriminaciones directas como las discriminaciones indirectas entre nacionales de distintos Estados miembros (sentencia de 28 de enero de 1992, López Brea, asuntos acumulados C-330/90 y C-331/90, punto 13). En particular, y por lo que hace a la libre prestación de servicios, una jurisprudencia constante ha establecido que el derecho primario comunitario conlleva la obligación de proceder a la eliminación de toda discriminación ejercida contra el prestatario en este caso el profesional de la abogacía- tanto en razón de su nacionalidad como también de la circunstancia que se halle establecido en un Estado diferente a aquél en el que se ejecuta la prestación (así, la sentencia de 25 de julio de 1991, Mediawet I, asunto 288/89). Por lo que hace al derecho de establecimiento, el Tribunal ha afirmado en numerosas ocasiones que el derecho de acceso de los nacionales de otros Estados a las profesiones reguladas ha de sujetarse a las mismas...
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