STSJ Comunidad de Madrid 451/2023, 12 de Diciembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala civil y penal |
| Número de resolución | 451/2023 |
| Fecha | 12 Diciembre 2023 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2023/0408567
Procedimiento Asunto penal 634/2023 (Recurso de Apelación 397/2023)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D. Jon
PROCURADOR D. MANUEL MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 451/2023
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMO/AS. SRS. MAGISTRADO/AS:
D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ -PEREDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado Nº 1102/2021, sentencia Nº 339/23 de fecha 28/6/2023, en la que se declaran probados los siguientes hechos:
"Probado y así se declara que sobre las 20 horas del día 7 de diciembre de 2019, Jon, mayor de edad y sin antecedentes penales, se acercó a Marcos menor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 2003, quien estaba esperando en la AVENIDA000 confluencia con la CALLE000 de Madrid y tras un intercambio de palabras entre ambos Jon le entregó a cambio de 5 € una sustancia de color marrón que tras ser debidamente analizada resultó ser resina de cannabis, con un peso neto de 0,768g.
Al apercibirse la Policía Local de Madrid que realizaba las labores propias de su cargo, en indicativo a pie y de paisano, del intercambio producido, ocupó al menor la sustancia y a Jon tras un registro de seguridad otra sustancia marrón que resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 2,519 g así como 45 € en dos billetes de 20€ y uno de 5€ fruto de la venta realizada. Al tiempo de producirse los hechos a Jon le acompañaba Ruperto, quien fue identificado, quedando libre de cargos.
Jon siguió tratamiento de deshabituación, desde el 15 de junio de 2021 tras serle diagnosticado DIRECCION000 en el Centro de Atención al Drogodependiente del servicio público del DIRECCION001.
El presente procedimiento se incoó el 7 de diciembre de 2019 y fue finalmente enjuiciado entre los días 1 y 12 de junio de 2023".
Meritada sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jon cuyos datos de filiación constan, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que NO causan grave daño a la salud agravado, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 2 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad;
Pago de las costas derivadas del presente procedimiento.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada y del dinero intervenido. Una vez firme la presente resolución.
Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra".
Notificada la misma, interpuso recurso de apelación frente a la misma la representación de Jon; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de conformidad con lo establecido en el vigente artículo 790 al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar par el inicio de la deliberación de la causa el 12/12/2023.
Es ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez-Pereda, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los de la resolución impugnada.
Quien ha sido condenado en la instancia como autor responsable de un Delito contra la Salud Pública, en su modalidad de Tráfico de Drogas que no causan Grave daño a la Salud, con la concurrencia de la y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas formula un primer motivo de recurso que titula: "Nulidad del procedimiento al no haberse seguido debidamente la cadena de custodia de las sustancias intervenidas. Ilicitud de la prueba y aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado. vulneración de los artículos 24 de la constitución y del artículo 11 de la LOPJ.".
Los reproches efectuados en el recurso, con el pórtico que ha sido reseñado, son vinculados por la representación letrada del acusado con las dudas que expone y despliega con amplia argumentación sobre el proceso de la cadena de custodia. Comienza señalando que no hay cadena de custodia alguna desde la supuesta incautación hasta su análisis por toxicología, no hay documentación ni si quiera interna de la misma, lo que concluye tras valorar los interrogatorios de los agentes que intervinieron en la detención y posteriores diligencias que transcribe literalmente en el recurso.
Se subraya que el Juzgado solicitó la entrega de la sustancia porque no constaba para su análisis, indicándose por parte de los agentes que la entrada tuvo el lugar en fecha 7 de diciembre de 2019, no obstante, finalmente se procedió a la entrega en marzo de 2020, añadiendo el recurrente que se ignora donde se depositó y custodió la droga hasta la entrega así como quien tuvo acceso a la misma.
Por otro se alude a un pesaje distinto de la sustancia incautada en diciembre de 2019 y el pesaje de la sustancia que se remite en fecha 2 de marzo de 2020 para su análisis. Transcribe y valora las declaraciones de los agentes para concluir, en literales términos que la cadena se rompió en el mismo momento de la incautación, pero también el mismo día 7 de diciembre de 2019, no pudiendo garantizar que las sustancias incautadas y las sustancias analizadas sean las mismas, de forma que no se puede tener en cuenta las sustancias como objeto material del delito, siendo las mismas una prueba nula.
La Sala ha de comenzar advirtiendo que el análisis del recurso, que hemos resumido y las consiguientes pretensiones revisoras, se exceden en sus aspiraciones y parecen obviar los límites competenciales que al respecto el tribunal dispone.
Y ello es así, en cuanto que es cierto que el recurso de apelación previsto en el artículo 846 ter de la LECrim, tiene un carácter ordinario, tanto en su tramitación, -por remisión a los artículos 790 a 792 de la LECrim-, como a su contenido; no queda concernido por motivos tasados (como el de casación) ni afecto a las singularidades que para la apelación, en materia del Tribunal del Jurado, dispone el artículo 846 bis c) de la LECrim; y nos otorga plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al permitir un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995); y que, en esta dirección, el TC tiene asimismo declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994 , 272/1994 , 157/1995, 176/1995) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).
Ahora bien, no es menos cierto que, cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limitan sobremanera la posibilidad de que el Juez "ad quem" entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989, citada por la STS de 24 de mayo de 1196) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán.
En definitiva, este órgano de apelación sólo podrá interferir en el proceso valorativo, en caso de apreciar un error notorio en dicha valoración y se excedería al hacerlo ex novo, prescindiendo de dicha premisa respecto de actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12); no pudiendo revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003).
El problema que suscita la cadena de custodia es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el...
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