STS 940/2023, 20 de Diciembre de 2023

1. El Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao incoó Sumario 270/2020 por delito de agresión sexual, contra Gregorio, Héctor y Florencio, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera. Incoado el Rollo penal ordinario 18/2020 con fecha 20/01/2022 dictó sentencia número 11/2023 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "En la tarde del sábado 22 de febrero de 2020, la menor de edad Esmeralda, nacida en fecha NUM000 de 2006, acudió en compañía de unos amigos por el BARRIO000 de la localidad de Bilbao hasta aproximadamente las 19,00 horas cuando el grupo acudió a la zona de DIRECCION000 y se mantuvo en el lugar hasta aproximadamente las 22:30 horas, momento en el que Esmeralda acudió en compañía de su amiga Araceli al domicilio de su amiga común Bárbara, sito en la CALLE000 de la localidad de Bilbao.

   Durante este periodo, Esmeralda bebió aproximadamente unos 4 vasos de vodka, y algún "cuba libre", encontrándose afectada por su consumo.

   Una vez en el domicilio de Bárbara, Esmeralda ingirió algo de alimento y aproximadamente en torno a las 2,30 o las 3 horas ya del día 23 de febrero abandonó el domicilio de aquella y regresó hacia la zona de DIRECCION000 con la finalidad de encontrarse con una amiga, si bien al no hallarla, estuvo con un grupo de personas y bebió algún vaso de ron con coca cola y sin ella.

   Sobre las 5 horas, desconociéndose de qué manera, tomó contacto con Florencio- nacido en Marruecos el día NUM001 de 2000, con reseña policial no NUM002, sin antecedentes penales, y en situación irregular en territorio nacional-, con Gregorio -nacido en Marruecos el día NUM003 de 2000, con N.I.E. nº NUM004, con antecedente penal no computable a efectos de reincidencia, y en situación irregular en territorio nacional y con Héctor -nacido en Marruecos el día NUM001 de 2002, con N.I.E, no NUM005, sin antecedentes penales y con situación irregular en territorio nacional- quienes percibiendo la afectación del estado psicofísico de Esmeralda debido al señalado consumo de bebidas alcohólicas, accedieron en compañía de la menor al interior de un local de máquinas expendedoras de refrescos y snacks propiedad de " DIRECCION001" sito en la CALLE001 nº NUM006 de Bilbao.

   Una vez en el interior del local, Esmeralda manifestó a los acusados que no quería que le grabasen con un teléfono móvil, discutiendo con ellos, moviéndose por el local, hasta que un el rincón del fondo el acusado Florencio se le acercó y le dio un beso.

   A continuación, éste conociendo que Esmeralda era menor de 16 años y que estaba afectada por el consumo de bebidas alcohólicas se llevó a la menor hasta una zona próxima al DIRECCION001 donde se encontraba un andamio en cuyo interior existía un hueco destinado a un elevador de materiales, y bien en el interior de este espacio o bien en el exterior, pero en cualquier caso dentro de la estructura del andamio, con el ánimo de atentar contra la indemnidad sexual de la menor, se bajó los pantalones, se colocó encima de Esmeralda, le quitó, rompiéndolo, un pantalón corto negro que la menor vestía bajo una falda como ropa interior, y la penetró vaginalmente venciendo su resistencia al dejar caer su peso sobre ella y agarrarla de los brazos.

   Mientras esto sucedía, se desconoce en qué concreto lugar se encontraban los otros dos acusados, Gregorio y Héctor, si fuera del andamio o dentro de su estructura, y qué estaban haciendo.

   En un momento dado, Esmeralda consiguió poner fin al suceso propinando un empujón a Florencio, y abandonó el lugar corriendo hacia la calle DIRECCION000.

   Esmeralda fue reconocida por la médico forense en la mañana del día 23 de febrero de 2020 constatándose la existencia de lesiones consistentes en erosiones lineales de 1 y 3 cm en cara externa del muslo izquierdo, erosión de 3,5 cm en cara interna del muslo derecho, herida lineal de 1 cm sobre área eritematosa en región pretibial derecha y herida lineal (excoriación) de 7 cm en el brazo derecho; lesiones cuyo origen no ha sido determinado.

   Esmeralda formula reclamación económica por el daño sufrido.

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "Que condenamos a Florencio como autor responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal a menor de dieciséis años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 14 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y a las de prohibición de acercarse a la víctima Esmeralda o a su domicilio o a su colegio o a otros lugares que frecuente a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de 5 años más (total de 19 años), y de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo, así como al abono de 1/3 de las costas procesales causadas en esta instancia.

   No procede acordar la sustitución de parte de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, de conformidad con lo expresado en el Fundamento de Derecho Noveno de la presente resolución.

   Que condenamos al acusado Florencio la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo total de 19 años, y así mismo a la medida de libertada vigilada consistente en realizar un programa de formación sexual durante un periodo de 6 años.

   El acusado Florencio deberá continuar en situación de prisión provisional, en su caso, hasta el límite de la mitad de la pena de prisión efectivamente impuesta en la presente resolución, siéndole de abono el tiempo que permanezca en prisión provisional por esta causa.

   El acusado Florencio deberá indemnizar Esmeralda en la cantidad de 18.000 euros, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Absolvemos a los encausados Gregorio y Héctor de los delitos de los que han sido acusados con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de los 2/3 de las costas procesales."

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Florencio, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, formándose el rollo de apelación 32/2023. En fecha 17/03/2023 el citado Tribunal dictó sentencia 17/2023, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florencio, contra la sentencia de 20 de enero de 2023 de la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Primera--, en el rollo penal ordinario 18/2020, que se confirma.

   DECLARAMOS de oficio las costas de la presente alzada"

4. Notificada la sentencia, la representación procesal de Florencio, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley de conformidad con lo dispuesto en los art. 847.1.b y 849 de la LECrim, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Florencio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

2. Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el apartado número 1 del artículo 849 de la LECrim, al haberse aplicado de forma indebida del artículo 181 apartado 1, 2, 3, 4 del C.P., en relación con los principios constitucionales in dubio pro reo, y presunción de inocencia.

6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 13/07/2023, solicitó la inadmisión del recurso e interesó su desestimación. La representación de Esmeralda, presentó escrito de impugnación al recurso de fecha 22.07.2023. La representación procesal de Florencio presentó escrito de fecha 28.07.2023 ratificándose en el recurso. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12/12/2023 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Preliminar

   Se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia número 17/2023, de 17/03/2023, dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que confirmó la sentencia, de 20/01/22 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya.

   En esta última sentencia se condenó al recurrente por la comisión de un delito de agresión sexual de menor de 16 años a la pena de 14 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio vinculado con el trato de personas menores de edad, prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por 5 años más, libertad vigilada consistente en un programa de formación sexual por tiempo de seis años, y pago de responsabilidad civil y costas procesales.

   En el recurso de casación se articulan dos motivos de impugnación.

2. Presunción de inocencia: Valoración de la declaración de la víctima

   En el primero de esos motivos se censura la sentencia impugnada por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, citando como vía casacional el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   2.1 Después de una extensa cita de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho constitucional invocado, se destacan dos motivos de discrepancia: Que no hay prueba que acredite con suficiencia que el condenado conociera la edad de la joven y que se ha producido una violación de la cadena de custodia de los restos de semen encontrados en la vulva de la menor, tanto en su recogida como en su depósito.

   En relación con la primera cuestión, se argumenta que de ninguna de las declaraciones testificales se puede extraer la conclusión inequívoca de que el condenado supiese la edad de la menor. La sentencia de apelación entiende que este dato era "apreciable, visible e indudable", valorando las declaraciones de algunos testigos que dijeron que la menor comentó que tenía 13 años, pero no ha tenido en consideración datos fácticos de relevancia que ponen en cuestión semejante conclusión como los siguientes: "Que la menor se encontraba sola a altas horas de la noche; que presentaba una considerable ingesta de alcohol y hacías; que el acusado tenía 20 años y singulares condiciones psicológicas y culturales (de origen marroquí) que la menor y que también había consumido alcohol y hachís. Se aduce que la única prueba sobre este dato fáctico es la declaración de la menor, quien manifestó que nunca dijo su edad porque no se lo preguntaron y que el resto de testigos que comparecieron en el juicio no aportaron ninguna prueba al respecto, a salvo de sus apreciaciones subjetivas.

   2.2 En el previo recurso de apelación se planteó esta misma alegación y la sentencia afirmó la suficiencia de la prueba de cargo en el párrafo de su fundamentación jurídica que, a continuación, transcribimos:

   "Antes de finalizar, en esta alzada el recurrente aduce que la menor no le dijo que tenía 13 años. La Audiencia rechaza esta alegación que hacemos nuestra "En lo relativo al fundamental elemento del tipo de la menor edad de 16 años, no solo contamos con las manifestaciones de Héctor que expresamente declara que Esmeralda le dijo a Florencio que tenía 13 años (y no es necesario que nos extendamos en el valor probatorio de las declaraciones de un coacusado), sino que también contamos con el testimonio inequívoco de la testigo Alejandra que refiere que se apreciaba claramente que era menor que ella y que tendría en torno a los 15 años. Además, no podemos prescindir de que el aspecto físico de Esmeralda (filmado con las cámaras instaladas en el vendin, folio 169) permite afirmar que se corresponde con el de una menor que no está ni siquiera próxima a los 16 años de edad, sino que representa la edad que realmente tenía de 13 años"

   2.3 Como recuerda la STS 125/2018, de 15 de marzo, entre otras muchas, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite comprobar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Sin embargo, el análisis de estos parámetros generales se limita cuando el recurso de casación tiene por objeto la sentencia dictada en grado de apelación. Según venimos señalando de forma reiterada (por todas STS 651/2019, de 20 de diciembre) el tal supuesto nuestro control se limita a comprobar la corrección de la racionalidad de la valoración de la prueba de la sentencia impugnada.

   Este límite tiene sentido porque la sentencia de apelación ya da cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior ( SSTS 251/2019, de 4 de julio y 349/2019, de 4 de julio, entre las más recientes) por lo que lo que procede es revisar a través de la casación si el órgano de apelación ha dado una respuesta razonable y acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales, tanto en lo que se refiere a la valoración, como a la suficiencia de la prueba.

   Ciertamente cuando se alude a la presunción de inocencia como motivo de censura esta Sala no puede descuidar la protección del núcleo esencial de ese derecho fundamental, pero tampoco puede hacerlo realizando una nueva valoración de la prueba, asumiendo las funciones que corresponden tanto al tribunal de instancia como al tribunal de apelación. Nuestra función es más normativa que conformadora del hecho. Nos asiste la función de controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a criterios de racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

   2.4 A la luz de la doctrina expuesta el motivo no puede tener favorable acogida. La sentencia de apelación dio respuesta a esta misma queja y en el recurso de casación no se cuestionan los argumentos ofrecidos por el Tribunal Superior de Justicia. Se limita a reproducir de forma breve lo que ya se dijo en el recurso de apelación.

   Nuestro ámbito de control, que es diferente al de un tribunal de apelación, no consiste en revaluar las pruebas sino en determinar si en la sentencia de segunda instancia se ha dado una respuesta suficiente y razonada al previo recurso de apelación y si el discurso valorativo de la prueba se ajusta a parámetros de racionalidad, y entendemos que se han cumplido con esas exigencias.

   En su fundamento jurídico tercero el tribunal de segundo grado ha validado la valoración del tribunal de instancia con razonamientos acertados a los que no cabe poner reparo alguno. Para afirmar que el condenado conocía que era menor la joven con la que mantuvo una relación sexual mediante el uso de fuerza se ha valorado la declaración de uno de los acusados ( Héctor) que manifestó que el recurrente preguntó a la menor por su edad y ésta le dijo que tenía 13 años, pero también se han tenido en cuenta otros dos elementos de prueba: La declaración de una testigo ( Alejandra), que auxilió a la menor después de la agresión y que manifestó que a simple vista se veía que la chica era muy joven, mucho más joven que ella que tenía en esa fecha 17 años, y la apreciación directa del tribunal que examinó las imágenes de una grabación del día de autos y que concluyó que el aspecto de la víctima se correspondía con una joven ni siquiera próxima a los 16 años sino mucho menor, de unos 13 años, es decir, que su aspecto se correspondía con su edad real.

   Como conclusión de lo expuesto no ofrece duda que hay prueba de que el recurrente conocía la edad de la menor. Uno de los coacusados así lo ha reconocido de forma expresa durante el juicio pero, además, se trata de una dato fáctico acreditado por la declaración de una testigo y por la apreciación directa del tribunal. La joven tenía claramente el aspecto de una joven menor de edad, y ese dato fáctico no pudo pasar desapercibido al recurrente, por más que hubiera bebido y consumido drogas. La valoración probatoria del tribunal se ajusta a parámetros de racionalidad a los que nada cabe objetar, lo que conduce necesariamente a la desestimación del motivo.

3. Cadena de custodia

   Dentro de este primer motivo de casación, según hemos expuesto anteriormente, se cuestiona también la cadena de custodia de los restos de semen encontrados en la vulva de la menor, tanto en su recogida como en su depósito.

   3.1 En el escrito de recurso se reproducen similares argumentos a los sostenidos en el previo recurso de apelación. Se alega que las muestras salieron del Instituto Vasco de Medicina Legal el 23/02/2020 y se recibieron en el Instituto Nacional de Toxicología el 28/02/2020, sin que conste en autos donde se retuvieron las muestras y sin que se aporte acta alguna de entrega o recogida. A juicio de la defensa hay deficiencias importantes en el control, recogida y entrega de las muestras que no garantizan el debido aseguramiento de la prueba y la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las muestras.

   3.2 Esta cuestión fue analizada en el fundamento jurídico 2.6 de la sentencia impugnada que transcribimos a continuación:

   "En el presente caso, la alegación de la defensa es genérica y carente de sustento y concreción; frente a ello existe prueba de la existencia de semen del condenado en vulva y vagina de la menor en la prueba pericial practicada y que tiene el debido valor probatorio pleno conforme a los parámetros jurisprudenciales expuestos.

   En efecto, la Audiencia razona debidamente el rechazo de esta objeción sobre el valor probatorio, razones sustentadas en prueba que detalla y que por su importancia recogemos:

   "...consta debidamente documentado (folio 4 de las actuaciones) que la médico forense Dra. Encarnacion procedió a la recogida de muestras de Esmeralda para su estudio biológico especificando la numeración de la bolsa (bolsa de custodia 1 1 1 1475) siguiendo el protocolo habitual de remisión a los laboratorios: primero conservación en el Instituto Vasco de Medicina legal y posterior remisión al INT de Madrid, También consta documentado (folios 108 a 1 10) la toma de muestras consentida y en presencia de letrado del acusado Florencio y su remisión conforme a protocolo, dando cuenta de ello al juez instructor, Todo ello confirmado por los peritos en el juicio refiriendo (sic) la recogida muestra de sangre y de dos hisopos vaginales, se introducen en bolsa y se siguió el protocolo habitual de remisión a laboratorios. A su vez, en la documentación citada del Instituto de Toxicología se expresa que las muestras a analizar provienen de Instituto Vasco de Medicina Legal con mención expresa de la identidad de las personas a las que pertenecen las muestras,".

   Añade la Audiencia que "Por ello, y además de lo ya expuesto sobre la improcedencia de asimilar la cadena de custodia a la consecuencia jurídica de nulidad de la prueba, no apreciamos que la mencionada prueba carezca de valor probatorio desde el momento en que no nos surge ninguna duda de la identidad de lo analizado y que se corresponde exactamente a lo enviado, de que se trata de una pericia basada en restos biológicos de semen perteneciente al acusado y no a ninguna otra persona diferente, no suscitándose la más mínima duda proveniente de irregularidad alguna en la toma, conservación, y envío de las respectivas muestras.

   De todo ello no cabe sino concluir que el hallazgo de restos de semen del acusado en la zona genital de Esmeralda constituye un incuestionable dato de hecho probado de que el acusado agredió sexualmente a la denunciante de la manera descrita por ésta, dotando de verosimilitud objetiva al testimonio prestado por ellas".

   La Audiencia describe de forma secuenciada el íter seguido por la referida muestra desde que es obtenida con consentimiento del recurrente y presencia letrada, pasando por su conservación en bolsa y remisión al Instituto Nacional de Toxicología hasta su entrega y el análisis en dicho servicio de las muestras provenientes del Instituto Vasco de Medicina Legal con referencia de la identidad de pertenencia.

   Como informa el Ministerio Fiscal si ello es así, y teniendo en cuenta que el resultado obtenido en el análisis corresponde al recurrente, cuya presencia en el lugar de los hechos se encuentra plenamente acreditada (previamente en la zona de vending y posteriormente en el lugar de los hechos), resulta absolutamente razonable la regularidad y fiabilidad conferida por el Tribunal a la autenticidad e indemnidad de la cadena de custodia, al no existir ninguna contradicción o elemento que permita generar dudas con respecto a que la muestra obtenida pertenece al recurrente ni haya indicio de que la misma haya quedado fuera de/ control policial, pericial o judicial en algún momento del procedimiento.

   Por tanto, ninguna irregularidad se ha producido en la práctica de esta prueba, siendo un incuestionable dato de hecho probado junto con las otras pruebas descritas, de que el acusado agredió sexualmente a la denunciante de la manera descrita por ésta, dotando de verosimilitud objetiva al testimonio prestado por ellas".

   3.3 Para dar respuesta al reproche casacional resulta obligado recordar que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido ya que la existencia de una regular conservación del elemento de prueba asegura que no ha sufrido alteración alguna. La ruptura de esa cadena repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre). Hemos señalado en distintas resoluciones que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente intervenido o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre). En cualquier caso, esta Sala mantiene una concepción material y no formal de la cadena de custodia de forma que no toda irregularidad o incidencia constituye un vicio invalidante. Ha de analizarse caso por caso y determinar si la irregularidad, caso de existir, genera algún tipo de equívoco respecto de la identificación o integridad del elemento de prueba correspondiente.

   En este caso se alude exclusivamente como procedimiento cuestionable el lapso de tiempo que existió entre la remisión de las pruebas desde el Instituto Vasco de Medicina Legal al Instituto Nacional de Toxicología. Fueron escasamente cinco días, en los que deben incluirse tanto el día de envío como el día de llegada de las muestras. No se trata de un lapso temporal elevado o que permita sospechar algún tipo de irregularidad en el transporte y, al margen de lo anterior, no se ha hecho referencia a los datos de identificación de la muestras, tanto en su envío como en su posterior análisis, para introducir elementos de duda que conduzcan a sospechar siquiera que el informe pericial pudiera haberse realizado sobre muestras distintas de las obtenidas por los médicos forenses sobre la menor y el acusado o y que pudiera haber existido algún tipo de error en la identificación de las mismas.

   La sentencia describe la forma en que se tomaron las muestras biológicas por los médicos forenses (folios 4 y 1108 a 110 de las actuaciones) y su remisión al Instituto Vasco de Medicina Legal, para su conservación y posterior remisión al Instituto Nacional de Toxicología siguiendo los protocolos ordinarios, certificándose por este último Instituto que las muestras analizadas eran las procedentes del Instituto Vasco de Medicina Legal, indicando la identidad de las personas de las que procedían las muestras.

   Hemos analizado la abundante documental relativa tanto a las distintas tomas de muestras realizadas durante la instrucción, así como los informes periciales y no apreciamos problema alguno en la identificación de las muestras y desde luego el recurso tampoco los identifica (Acta de toma de muestras de saliva de Florencio -folios 108-110; Nueva acta de toma de muestras -folios 584-585; Resultado de análisis del Instituto Vasco de Medicina Legal toxicológico de sangre y orina- folios 398-400 ; Informe Instituto Nacional de Toxicología sobre muestras tomadas a la víctima y a los acusados -folios 469-474, 405-407- y 601-607 e Informe pericial médico-forense -folios 581-585).

   En suma, no existe elemento alguno de donde deducir irregularidad alguna, y hemos declarado con reiteración que no puede admitirse que por principio haya que presumirse que las actuaciones judiciales y policiales sean ilegítimas e irregulares y vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( artículo 24.2 CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, haya de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

   El motivo se desestima.

4. Juicio de tipicidad

   En el segundo y último motivo del recurso, a la luz del artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación del artículo 181, apartados 1, 2, 3 y 4 del Código Penal.

   En el desarrollo argumental del motivo no se cuestiona el juicio de subsunción normativa realizado por la sentencia impugnada, sino que se reiteran una vez más las quejas sobre la valoración de la prueba y sobre su suficiencia para concluir que la ausencia de prueba de cargo impide que los hechos puedan subsumirse en el delito de agresión sexual por el que el recurrente ha sido condenado.

   El motivo no puede prosperar porque no respeta el juicio histórico. Realiza la calificación jurídica no sobre los hechos que la sentencia declara probados sino sobre los hechos que la defensa estima procedentes, y semejante planteamiento no tiene cabida en el motivo regulado en el artículo 849.1 de la LECrim.

   En efecto, siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, "el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

   El motivo se desestima.

5. Costas procesales

   De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por Florencio contra la sentencia número 17/2023, de 17/03/2023, dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

2. Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.