STS 1136/2023, 12 de Diciembre de 2023

Con fecha 31 de enero de 2022, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander dictó sentencia cuya parte dispositiva es la que sigue: "En atención a lo expuesto, se estima la demanda interpuesta por Dña. Tomasa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el COLEGIO MARIA REINA INMACULADA y, en consecuencia:

1. Se reconoce a la demandante la ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado de menor a 10 semanas adicionales, con la correspondiente prestación económica.

2. Se condena a las demandadas a estar y por esta declaración y al INSS-TGSS al abono de la prestación económica correspondiente".

Con fecha 14 de febrero de 2022 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva era la siguiente: "ACUERDO SUBSANAR el Hecho Probado Tercero de la Sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 31 de enero de 2022, en el sentido de donde dice: ‹En fecha 22 de octubre de 2021 la actora presentó reclamación solicitando la ampliación en 16 semanas de la prestación por nacimiento y cuidado de menor...›, debe decir: ‹en fecha 23 de septiembre del 2021 la actora presentó reclamación solicitando la ampliación en 16 semanas de la prestación por nacimiento y cuidado de menor".

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

"1º.- D. ª Dña. Tomasa a figura de alta en el Colegio María Reina Inmaculada desde el 01 de septiembre de 2004.

2. - La actora solicitó en fecha 10 de septiembre de 2021 la prestación por nacimiento y cuidado de menor. Por resolución de 10 de septiembre de 2021 se le reconoció la prestación con fecha de inicio de 02 de septiembre de 2021 y fecha fin de 22 de diciembre de 2021 (16 semanas), con una base reguladora diaria de 101,58 €.

3. - En fecha 22 de octubre de 2021, la actora presentó reclamación solicitando la ampliación en 16 semanas de la prestación por nacimiento y cuidado de menor con fundamento en que constituye una familia monoparental. La reclamación fue desestimada por resolución de 21 de octubre de 2021.

4. - La demandante tuvo una hija el 02 de septiembre de 2021. Ambas constituyen una familia monoparental".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación letrada de Dña. Tomasa, así como por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. La Sala de Suplicación dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dña. Tomasa, y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, de fecha 31 de enero de 2022 (proc. 875/2021), en virtud de demanda de formulada por Dña. Tomasa, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y el Colegio María Reina Inmaculada, sobre Seguridad Social, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida".

Por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria, la sentencia núm. 3020/2021, de 19 de octubre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (r. núm. 1563/2021), así como se citan como infringidos los arts. 42, 177 y 178 de la LGSS en relación al art. 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre ( ET).

Asimismo, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina por el letrado D. Ignacio Fernández Fernández en nombre y representación de Dña. Tomasa. Se invocó como sentencia contradictoria, la sentencia núm. 854/2021, de 13 de octubre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid (r. 620/2021), así como se citaron como infringidos los arts. 48.4 del ET y el art. 177 de la LGSS en relación a la doctrina judicial que cita.

Por Auto de 23 de mayo de 2023, previo trámite de alegaciones, se declaró la inadmisión del recurso de casación en Unificación de Doctrina interpuesto por el letrado D. Ignacio Fernández Fernández en nombre y representación de Dña. Tomasa por falta de contenido casacional.

Por providencia de esta Sala de 4 de abril de 2023 se admitió a trámite el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida Dña. Tomasa para la impugnación del recurso formalizado de contrario sin haberlo verificado, por Diligencia de ordenación de 10 de julio de 2023, se dio traslado de los autos al Ministerio Fiscal, por el plazo y a los efectos que previene el artículo 226.3 de la LRJS.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso del INSS es procedente, así como, en relación al recurso de Dña. Tomasa, que procede su inadmisión, como así fue acordado por auto ya citado de 23 de mayo de 2023..

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2023, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la actora puede acumular a la prestación por nacimiento y cuidado del menor que le ha sido reconocida por el INSS, la que le habría correspondido al otro progenitor, por tratarse de una familia monoparental.

La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia núm. 255/2022, de 8 de abril, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en recurso de suplicación núm. 234/2022, que confirma la sentencia de 31 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, en autos núm. 875/2021, que estimó (parcialmente) la demanda y declaró el derecho de la actora a disfrutar de un período adicional de prestación por maternidad de 10 semanas y condenó al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, y a su estricto cumplimiento.

Según recoge la sentencia recurrida y en lo que ahora interesa, la demandante tuvo una hija el 2 de septiembre de 2021; ambas constituyen una familia monoparental. La actora solicitó en fecha 10 de septiembre de 2021 la prestación por nacimiento y cuidado de menor. Por resolución de 10 de septiembre de 2021 se le reconoció la misma con fecha de inicio de 2 de septiembre de 2021 y de fin, 22 de diciembre de 2021 (16 semanas). En fecha 22 de octubre de 2021, la actora presentó reclamación solicitando la ampliación en otras 16 semanas de la misma prestación con fundamento en que constituye una familia monoparental. La reclamación fue desestimada por resolución de 21 de octubre de 2021. La actora interpuso demanda que fue estimada por el juzgado de lo social que reconoció un período adicional de 10 semanas. Dicha sentencia fue recurrida por ambas partes.

La demandante recurrió alegando la infracción de los artículos 2, 3 y 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño, con cita del art. 31 de la Ley 25/2014, art. 48.4 del ET, art. 177 de la LGSS y de la jurisprudencia, invocando varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia. A su entender, el permiso por nacimiento del menor se debe ampliar en 16 semanas adicionales (con un total de 32), en lugar de las 10 reconocidas en sentencia.

La gestora recurrió también en suplicación, alegando la infracción de los artículos 177 a 180 de la LGSS, en relación con el artículo 48.4 del ET, al entender que no existe el derecho acumulado reconocido, pues la norma no discrimina al menor de una familia monoparental, pues también discriminaría al menor de una familia biparental en la que uno de los progenitores no tuviera derecho, o no lo tuviera ninguno, lo que evidencia, que la finalidad de la norma no es proteger el interés del menor, sino la de conceder el mismo periodo de descanso a ambos progenitores para garantizar la igualdad efectiva de la mujer en el acceso al trabajo. Añade que, el subsidio, al igual que el resto de las prestaciones responde a un principio básico del sistema de seguridad social, el de contributividad, y que no hay ningún tipo de discriminación, ya que no existe un teórico derecho del menor de las familias este tipo a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales.

La Sala de Suplicación confirmó la resolución de instancia desestimando los recursos formulados y en el debate que le fue planteado, siguió el criterio de la propia Sala de Cantabria que había reconocido el derecho en anteriores sentencias a fin de salvaguardar el interés superior del menor, ya que se trata de un criterio hermenéutico derivado del art. 3.1 de la Convención de las NU sobre los Derechos del Niño, que vincula a los estados firmantes, entre ellos a España y, por tanto, también a los órganos judiciales, que deben interpretar las normas del cuidado del menor a la luz de dicho principio, y considerando que la suspensión del contrato de trabajo y la prestación postulada constituyen un medio adecuado para el cuidado del menor durante sus primeras semanas de vida, concluye que debe otorgarse la prestación reclamada, so pena de perjudicar al menor que tenga un solo progenitor, que estaría menos tiempo cuidado y atendido que el que cuenta con dos progenitores. Pero entiende que la duración del periodo adicional debe reducirse a 10 semanas, al ser intransferibles las 6 primeras posteriores al parto por ir dirigidas al reparto equilibrado de las responsabilidades familiares. Lo contrario - dice la sentencia - vulneraría el principio de igualdad del art. 14 CE respecto de las familias biparentales en caso de disfrute en alternancia del permiso.

En el recurso de unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la sentencia núm. 3020/2021, de 19 de octubre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (r. núm. 1563/2021).

Se trata también de una trabajadora que solicita el reconocimiento del derecho a acumular la prestación por nacimiento y cuidado del menor del otro progenitor, por tratarse de una familia monoparental. En total reclamaba 28 semanas, las 16 concedidas y las 12 establecidas por la ley en favor del otro progenitor para las familias biparentales.

La sentencia de contraste rechaza dicha posibilidad porque la extensión del permiso de 12 semanas establecido para las familias biparentales: a) no está prevista por la ley; b) la prestación exige que el otro progenitor cumpla los requisitos legalmente establecidos para causar derecho a la prestación de seguridad social (afiliación, alta o situación asimilada, y periodo mínimo de cotización); y c) la cuantía de la prestación depende de la base reguladora del otro progenitor, por todo lo cual concluye que no es el interés del menor el factor decisivo en esta cuestión, como tampoco cabe alegar trato desigual entre ambos tipos de familias, pues la desigualdad vendría dada precisamente por beneficiar a las monoparentales liberándolas de los requisitos exigidos a las biparentales para disfrutar de las 12 semanas invocadas. En consecuencia, rechaza el recurso de la trabajadora, que había visto desestimada en la instancia su demanda.

Se produce claramente la contradicción, porque en ambos casos se trata de familias monoparentales constituidas por la madre. En ambos casos a las demandantes (madres) se les ha reconocido en vía administrativa la prestación por nacimiento y cuidado del menor y reclaman la acumulación a la misma de la que hubiera correspondido al otro progenitor. La pretensión resulta coincidente: que se les amplíe el permiso reconocido por nacimiento y cuidado del menor en las semanas correspondientes al otro progenitor. En ambos casos la Entidad Gestora deniega la pretensión porque no existe amparo legal en el que sustentar la meritada solicitud. Las sentencias alcanzan fallos distintos. Así, la sentencia recurrida reconoce el derecho de la madre a incrementar la prestación durante las semanas que hubieran correspondido al otro progenitor con fundamento en varios derechos de índole constitucional (la protección al menor, ex arts. 39.4 y 53.3 CE), en relación con los tratados internacionales que prohíben la discriminación por circunstancias familiares y la indirecta por razón de género, así como la quiebra del art. 14 CE, de forma que se debe favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y, sobre todo, evitar la desigualdad entre los menores de uno u otro tipo de familias, atendiendo al superior interés del menor. Por el contrario, la referencial alcanza la solución contraria, al entender que la prestación no es trasferible, por ser derecho individual de la persona trabajadora, y rechazar la protección del menor como sustento del recurso, pues no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales, siendo así que la desigualdad se generaría a la inversa, en el supuesto de familias biparentales cuando uno de los progenitores no pudiera beneficiarse de las 12 semanas.

En fin, que en lo que interesa y en los hechos, fundamentos y pretensiones de las partes, existe la identidad del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

La parte recurrente, INSS, ha formulado un motivo único de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales objeto del mismo, los arts. 42, 177 y 178 de la LGSS, en relación al art. 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre ( ET).

Según la parte recurrente, de los preceptos citados como infringidos se deduce que la voluntad del legislador ha sido el no reconocimiento a las familias monoparentales de más derechos que los expresamente recogidos en los mismos. Que la prestación por nacimiento y cuidado de un hijo no solo la perciben los hombres ni solo las mujeres, ni siempre las madres o progenitores distintos de la madre, ni necesariamente durante 16 semanas, ya que se exige un determinado período de cotización y afiliación y alta, sin que se halla planteado que ello vulnere la CE, estando prevista precisamente en el art. 182 de la LGSS una protección especial de 14 días adicionales a las familias monoparentales. Considera así que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, y que también otros tribunales superiores, como el de Madrid que cita, se han pronunciado sobre la concreta cuestión de la discriminación entre familias monoparentales y biparentales desde la perspectiva de género. Seguidamente acude a una interpretación auténtica de esa voluntad del legislador plasmada en el Diario de sesiones de 3-4-2019, así como en la Exposición de Motivos del RDL 6/2019. Señala a continuación que no es acorde con el art. 14 de la CE ni con los principios rectores de la política social y económica garantizar a las familias monoparentales una protección contributiva que no tienen las biparentales, que los titulares de la prestación no son las familias, sino las personas y el sistema de la Seguridad Social es de estricta configuración legal, como ha establecido de forma reiterada el TC y, por ello, ofrece un amplio margen de libertad al legislador a la hora de establecer los derechos correspondientes. Finalmente, pone de manifiesto planteamientos similares en el ámbito educativo o administrativo.

La controversia litigiosa se abordó en la sentencia del Pleno de esta Sala, núm. 169/2023, de 2 de marzo, recurso 3972/2020, seguida por otra, la sentencia núm. 434/2023, de 14 de junio, recurso núm. 1642/2022 que, por razones de seguridad jurídica, debemos mantener.

Conforme a ellas, la prestación de "Nacimiento y cuidado del Menor" que regula el art. 177 de la LGSS, tras la nueva redacción dada por el art. 4.3 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, es de naturaleza contributiva de la que son beneficiarias las personas incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos previstos en el artículo 48 ET, siempre que además del alta o situación legalmente asimilada, reúnan el período de carencia que se determina en el propio precepto; además, la cuantía de la prestación depende de las bases de cotización del interesado ( artículo 179 LGSS) y su subsistencia durante el período de disfrute se condiciona a la no realización de otro trabajo por cuenta propia o ajena ( artículo 180 LGSS). De ello dedujimos, por un lado, "que es frecuente que en las familias biparentales solo uno de los progenitores pueda disfrutar de la prestación; y, por otro, que, en algunas ocasiones, el disfrute de la suspensión contractual del artículo 48.4 ET no lleva aparejado necesariamente el acceso a la prestación que se examina".

Destacamos también el nuevo tenor literal del art. 48.4 del ET que transcribimos allí, para poner de manifiesto después que: "También la redacción actual deriva del mencionado RDL 6/2019, de 1 de marzo y sobre la misma conviene destacar la equiparación de la duración de la suspensión contractual entre ambos progenitores, así como la obligatoriedad de disfrute conjunto de las seis semanas posteriores al parto y la prohibición de transferencia del derecho entre progenitores, que se justificó, según el preámbulo de la norma por responder "a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos".

Por ello dijimos que: "Desestimar el recurso que examinamos y confirmar la sentencia recurrida implicaría varias consecuencias que interferirían sensiblemente en el orden normativo expuesto ya que, en primer lugar, supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador. En segundo lugar, necesariamente, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET, lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada".

En suma, la normativa en cuestión no resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España. Antes, al contrario, nuestra legislación es expresión de una voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los preceptos y principios constitucionales, adelantándose, incluso, a las previsiones contenidas en el Directiva de la UE 2019/1158 y es perfectamente compatible con las exigencias que derivan del resto de la normativa internacional. La discusión sobre si el sistema resultante de protección a las familias monoparentales es o no el mejor de los posibles excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales que sí están obligados a comprobar el respeto y la adecuación del concreto régimen jurídico cuestionado a las exigencias de las normas nacionales o internacionales que pudieran condicionar la configuración legal.

Ya con relación a la CE, acudimos a constante y reiterada doctrina constitucional ( sentencia 75/2011, entre otras), conforme a la cual será el legislador el que fije el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modificaciones para adaptarlas a las necesidades del momento.

Y desde el plano de la normativa internacional se alcanza el mismo resultado, pues: "Por un lado, no existe ningún precepto en el derecho de la Unión, ni en otras normas, pactos o acuerdos de carácter internacional suscritos y aplicables en España que directamente obligue a establecer un concreto o específico nivel de protección social a las familias monoparentales. Por otro lado, aunque es cierto que dichas normas y los principios que contienen aconsejan dedicar especial atención a colectivos que, objetivamente, puedan ser socialmente vulnerables, tales requerimientos están dirigidos al legislador que es quien tiene la capacidad y la responsabilidad de organizar el sistema de protección social con el alcance y la concreción de medidas que elija en atención a la delimitación de las necesidades que en cada momento considere más acuciantes y relevantes.

Así, por lo que respecta al derecho de la Unión, la normativa vigente en la materia cumple sobradamente con las exigencias de la Directiva 2019/1958, en cuyo preámbulo: "se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros"". Previsión del preámbulo que va dirigida específica y concretamente a los Estados, sin que, respecto a lo en ella contenido, se establezca una regulación común o mínima que obligue a los estados miembros ni que determine lo que al respecto puedan decidir y mucho menos condicione la interpretación que de la regulación estatal homologada con las previsiones de la Directiva tengan que realizar los órganos de justicia. A la misma conclusión hay que llegar respecto a las previsiones de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que contiene previsiones (artículo 21 -prohibición de discriminación-; artículo 24 - especial atención al interés del menor; artículo 33 -derecho de toda persona a un permiso pagado por maternidad y un permiso parental por nacimiento o adopción de un niño-), a las que la legislación española se adecúa perfectamente".

Respecto de este último aspecto, el interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, el mismo ya está presente en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor y no es el único al que debe atenderse. Así, el legislador también ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor. Al efecto, las fórmulas establecidas tratan de cohonestar todos los intereses que deben considerarse en la regulación de tan delicada materia y, en este ejercicio de ponderación, se ha tratado de evitar que el disfrute de los derechos de conciliación y la protección dispensada en estos casos perpetúe roles de género que no se corresponden con la situación social actual ni mucho menos con el principio de igualdad que sustenta todo el ordenamiento jurídico. Dicha ponderación, cuyo resultado es la normativa vigente, no puede ser obviada por el intérprete y aplicador de la ley, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una regulación concreta que respeta la letra y el espíritu de la Constitución y el resto de las normas internacionales aplicables como hemos dicho.

Razones todas estas que nos llevaron a la conclusión de que: "(...), la solución al conflicto no puede sostenerse, como hace la sentencia recurrida, en la necesidad de tener en cuenta el interés del menor; no sólo porque no es el único en juego, sino porque no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales. En éstas, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia; y, en caso contrario, no se le concede, de modo que el interés del menor, cuya importancia no se desconoce y se considera de especial relevancia por la Sala, no puede ser el único factor decisivo y determinante en esta cuestión que debemos resolver".

Finalmente, también lo dijimos, no existe un único modelo de familia monoparental. La definición de familia monoparental la encontramos en el art. 182.3 b) de la LGSS -"la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia"-, y, a título de ejemplo, entre otras, citamos las derivadas de la maternidad biológica por inseminación artificial o la derivada de una gestación subrogada; la formada por adopción efectuada por un solo progenitor, la derivada de separación o divorcio, la derivada del fallecimiento de uno de los progenitores, etc. Al respecto, pusimos de manifiesto también los datos estadísticos proporcionados por el INE, que revelan que las familias monoparentales como la del supuesto que nos ocupa, son únicamente el 15,8% de las que tal instituto califica como tales.

Por ello, tampoco la interpretación de la norma con perspectiva de género resulta determinante para la resolución del caso, ya que lo que se nos pide va más allá de lo que significa "interpretar y aplicar el derecho" y se sitúa en el ámbito de su creación. Interpretar con perspectiva de género implica añadir un canon hermenéutico para la comprensión del derecho que consiste en rechazar cualquier inteligencia de la norma que conduzca a una discriminación de la mujer, utilizando, en cambio, las que conduzcan a erradicar cualquier situación de discriminación. La perspectiva de género no es aplicable cuando el legislador, como es el caso, es consciente de la situación que regula y de las consecuencias de la misma y establece una normativa que tiende corresponsabilizar al varón en la educación y crianza de los hijos. No estamos en un supuesto en que quepa aplicar aquella visión porque no hay discriminación, sino ante un eventual déficit de protección concreto querido y consentido por el legislador.

En todo caso, el legislador social no ha olvidado a las familias monoparentales, ya que en el supuesto especial en el que una mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden 42 días naturales de prestación que se incrementa en 14 días adicionales en los casos de familias monoparentales ( artículo 182.3.b LGSS), añadiéndose previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este tipo de familias ( artículo 351.b LGSS).

Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado, casar y anular parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por el INSS, manteniendo la desestimación del recurso de la actora y, revocando parcialmente la sentencia dictada en instancia, desestimar la demanda y absolver a los codemandados de los pedimentos deducidos contra ellos.

Todo ello sin imposición de imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.