STS 1082/2023, 30 de Noviembre de 2023

Con fecha 30 de septiembre de 2021 el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid dictó sentencia en los autos núm. 549/2021 en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- D. Jose Ramón prestó servicios para la empresa Carrera y Carrera S.A., habiendo presentado demanda contra la misma en reclamación de extinción de contrato y cantidad, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, y registradas con el número 792/18, en los que se dictó sentencia el 21/11/2018. Documento nº 2 del ramo de prueba del actor.

En dicha sentencia se estimaba la cantidad de 17.941 € en concepto de indemnización derivada de la extinción contractual y la de 6.655,32 por salarios adeudados.

SEGUNDO.- Recurrida aquella sentencia en suplicación, el TSJ de Madrid dictó Sentencia el 12/3/2020 estimando en parte el recurso formulado por D. Jose Ramón y revocando el pronunciamiento de la sentencia de instancia referido a la cuantía de la indemnización extintiva, lo fijó en 18.860,82 €. Documento nº 3 de la parte actora.

TERCERO.- El 3/2/2019 se emitió por la administradora concursal de la empresa, Carrera y Carrera S.A., certificado en el que se hicieron constar los créditos que tenía reconocidos el actor en la lista de acreedores derivados de las sentencias mencionadas.

Se tiene aquí por reproducido dicho certificado que fue aportado como documento nº 6 del ramo del actor.

CUARTO.- Una vez obtenido el referido certificado, el 25/2/2021 el demandante formuló ante el FOGASA solicitud de Prestaciones de Garantía Salarial, habiéndose dictado resolución el 15/3/2021, reconociéndole las siguientes cantidades en base a un salario módulo de 57,12 €: 4.230,13 €, como salarios, y 11.138,40 €, como indemnización.

QUINTO.- Se afirma en demanda sin controversia que el salario módulo vigente en 2021 asciende a 73,88 €. Hecho incontrovertido.".

La parte dispositiva de la sentencia hizo constar:

"Estimo la demanda formulada por D. Jose Ramón contra el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia,

Condeno a éste a abonar a aquél la cantidad de 5.884,58 € por los conceptos de salarios e indemnización por extinción del contrato de trabajo, pendientes de recibir del expediente NUM000".

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por la Abogacía del Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial que fue impugnado de contrario, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de enero de 2022 (rec 803/2021) en cuya parte dispositiva se hizo constar:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), contra la sentencia de fecha 30/09/21 dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 549/2021, seguidos a instancia de D. Jose Ramón frente al recurrente y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.".

Por la representación legal de la parte demandada se formalizó el presente recurso de casación para unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), el organismo recurrente propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de enero de 2022, (rcud 709/2021).

Por providencia de esta Sala de 27 de octubre de 2022 se admitió a trámite el presente recurso y por Diligencia de Ordenación de la misma fecha se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe considerando que es la sentencia referencial la que contiene la doctrina correcta, estimando la procedencia del recurso.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2023, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en fijar qué módulo salarial ha de aplicarse para determinar el alcance de la responsabilidad del FOGASA sobre la indemnización de despido y los salarios adeudados en un supuesto en el que la deuda del citado organismo surge con motivo de la situación concursal de la empresa. En concreto se discute si el salario mínimo interprofesional tomado como base del cómputo, debe ser el vigente en la anualidad en que se declara el concurso (2018), o en la del reconocimiento del crédito por la administración concursal (2021).

La sentencia ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de enero de 2022, (rec 803/2021), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial y confirma la sentencia del Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid, de 30 de septiembre de 2021 (autos 549/2021), que había estimado la pretensión del beneficiario, fijando como módulo correcto a aplicar el del salario mínimo interprofesional vigente en el momento de emisión de la certificación del crédito por la administración concursal, no acogiendo la posición del organismo recurrente de fijar dicho módulo salarial en la fecha de declaración del concurso.

2. En el correspondiente trámite de traslado al Ministerio Fiscal, éste estimó el recurso procedente y consideró como doctrina correcta la contenida en la resolución referencial, aludiendo a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2020 (rcud. 3191/2019) como criterio a seguir.

El letrado de la parte demandante, en su escrito de impugnación del recurso alegó que no se cumplía el presupuesto de la contradicción por falta de identidad en los hechos de las sentencias recurrida y de contraste, y en cuanto al fondo reiteró los razonamientos de la ahora impugnada, con cita así mismo de otras resoluciones de diversos Tribunales Superiores de Justicia y de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2020 (rcud. 3191/2018), concluyendo que es el momento en que el crédito es reconocido en la lista de acreedores (o certificación de deuda) el que debe ser tomado como referencia a los efectos aquí debatidos.

1. Seguidamente debe examinarse con carácter prioritario el cumplimiento del presupuesto de contradicción que preceptúa el art. 219 LRJS . Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 15.11.2022, rcud. 3036/2019, 23.11.2022, rcud. 1306/2019 o 30.11.2022, rcud. 3800/2021.

2. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de enero de 2022 (Rec. 709/2021) es la invocada como resolución de contraste, y en ella los hechos parten de una extinción de la relación laboral efectuada con anterioridad al dictado del Auto de declaración del concurso, concluyendo la sentencia de suplicación que, en los supuestos en los que la declaración del concurso es anterior al despido, como resuelve el Tribunal Supremo (sentencia de 12 de abril 2019, rcud. 2894/2017) ha de estarse a la fecha de la extinción de la relación laboral, ya que, con la mera declaración del concurso, aún no ha nacido responsabilidad alguna del FOGASA.

La sentencia ahora recurrida, conoce igualmente de un supuesto en el que se reclama la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial por las deudas de salarios e indemnización derivadas de la insolvencia de la empresa, existiendo así mismo un concurso de acreedores que se declara con posterioridad a la extinción del contrato del actor, concluyendo la Sala de suplicación que el salario que ha de servir de módulo para el cálculo de las cantidades de las que es responsable el FOGASA es el del año en que se emite el certificado de deuda o lista de acreedores reconocidos.

Se dan, por tanto, en ambas sentencias los mismos hechos, idéntica controversia jurídica, y se alcanzan sin embargo conclusiones y pronunciamientos diferentes, por lo que consideramos cumplido el presupuesto de contradicción que abre el examen de fondo del recurso. Especificamos que los argumentos de la parte impugnante del recurso acerca de la falta de contradicción parten del error de considerar que las sentencias se refieren a un distinto momento de producirse la extinción de los contratos, alegación que como hemos razonado, no se ajusta el relato fáctico de las resoluciones comparadas.

1. En un único motivo denuncia la parte recurrente, al amparo del art. 224.1 y 2 en relación con el art. 207 e) de la LRJS, la infracción de los arts. 33.3 del ET y 183 del Texto Refundido de la Ley Concursal, coincidente con el art. 64 de la Ley concursal, en relación con la jurisprudencia.

El recurso, como ya hemos anticipado, se centra en debatir el módulo del salario (SMI) con el que hayan de calcularse las cantidades indemnizatorias y salariales de las que es responsable el Fondo de Garantía Salarial, en el seno de un procedimiento concursal en el que la empresa se encuentra concursada.

El organismo recurrente alega que es el SMI de la anualidad en la que se declara la extinción del contrato, partiendo erróneamente del hecho de que dicha extinción se produce tras la declaración del concurso, cuando realmente se produce con carácter previo. Invoca en respaldo de sus argumentos la sentencia de esta Sala IV de 23 de julio de 2020 (rcud. 3455/2017), resolución en la que se declara que la responsabilidad del FOGASA nace no cuando se declara el concurso sino cuando, con posterioridad, se extingue la relación laboral, siendo esta fecha la que determina la legislación aplicable.

2. Constituyen hechos relevantes como plataforma para enjuiciar el presente caso los siguientes: el despido del trabajador demandante se produjo el 3 de agosto de 2018, la declaración del concurso tuvo lugar mediante auto de 28 de septiembre de 2018 (posterior por tanto al despido). El administrador concursal expidió certificación concursal de los créditos del demandante con fecha 3 de febrero de 2021.

La cuestión ahora debatida ha obtenido reiterados pronunciamientos por parte de esta Sala IV (STS de 25 de mayo de 2015, rcud. 3339/2013; STS de 28 de junio de 2023, rcud. 2682/2020; STS 14 octubre de 2020, rcud. 3191/2018). En nuestra reciente sentencia de 27 de septiembre de 2023 (rcud. 4001/2020), distinguimos con toda claridad los supuestos en los que la extinción de la relación laboral es posterior al concurso, y aquéllos en los que tal extinción se produce previamente a la declaración de este. En el primero de los casos nos hallamos ante una deuda contra la masa del concurso y en el segundo ante una deuda del concurso. Tratándose de deudas de la masa -y no del concurso- la responsabilidad del FOGASA no nace cuando se declara aquél, sino cuando con posterioridad se extingue la relación laboral. Por el contrario, cuando la extinción es previa, la responsabilidad del FOGASA se activa al incluirse el crédito en la lista de acreedores.

En la citada sentencia de 27 de septiembre de 2023 (rcud 4001/2020) afirmábamos que la obligación de pago por parte del FOGASA no nace de manera automática, desplegándose únicamente cuando el ente público tiene derecho al reembolso de lo abonado, por cuanto se subroga en los derechos y acciones que corresponden al trabajador [ STS de 25 de mayo de 2015 (rcud. 3339/2013)]. Declarábamos: "Desde el año 2011, el tenor del artículo 33.3 ET dispone que para que FOGASA asuma su responsabilidad será necesario que "(...) los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo (...)".

Por ello, nuestra STS 909/2020 de 14 octubre (rcud. 3191/2018), estableció claramente. En efecto, la responsabilidad del FOGASA se establece, cuando se decreta la insolvencia provisional de la empresa, esto es, a tenor con lo dispuesto en el art. 33.2 y 3 ET en relación con los arts. 15 y 16 RD 505/1985, de 6 de marzo , cuando se decreta la insolvencia del empresario, previa audiencia del FOGASA, o cuando la indemnización aparezca incluida en la lista de acreedores en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo de GarantíaSalarial, siendo pacífico en la jurisprudencia que el derecho a obtener la indemnización de tal organismo se produce, a todos los efectos, con la declaración de la insolvencia empresarial [ SSTS de 15 de julio de 1991 (rcud 243/91); de 12 de febrero de 2007 (rcud 3951/05); de 24 de julio de 2007 (rcud 565/06); y de 22 de noviembre de 2007 (rcud 4353/06)], declaración de insolvencia que, como hemos reseñado, en el seno del concurso hay que establecer en el momento en que el crédito es reconocido por la administración concursal e incluido como tal en la lista de acreedores, tal como reitera varias veces nuestra aludida STS 909/2020, de 14 de octubre (rcud. 3191/2018). Es más, el artículo 280.1 de la Ley Concursal considera crédito concursal privilegiado a las indemnizaciones derivadas de la extinciónde los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, calculado, obvio es, según el vigente al reconocimiento de la existencia y naturaleza del crédito".

De ello inferíamos en la referida sentencia, que la responsabilidad del FOGASA se activaba cuando el crédito indemnizatorio se incluía en la lista de acreedores, lo que sucede en la fecha en la que el administrador concursal certifica el reconocimiento al demandante de un crédito laboral -de carácter concursal- en la lista de acreedores del concurso; siéndole aplicable, por consiguiente, lo dispuesto en la regla tercera del art. 33.3 ET.

Entendía la sentencia arriba identificada que lo relevante, a efectos de la responsabilidad del FOGASA, "no es el título ejecutivo, sino la declaración de insolvencia judicial, previa audiencia del FOGASA o, en su caso, su inclusión en la lista de acreedores que determina que estén reconocidos como deudas del concurso por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo de Garantía Salarial, puesto que el precepto controvertido es de aplicación, una vez se declara el concurso de acreedores de la empresa, a todos los créditos -salariales e indemnizatorios- de los trabajadores que se hayan declarado fuera del concurso y hayan superado, por pacto o no, los criterios legales de determinación de la indemnización ya que el artículo 243 de la ley Concursal dispone que la subrogación del Fondo de Garantía de Salarios en la titularidad de cualesquiera créditos contra la masa o concursales no afectará al carácter y a la clasificación de esos créditos. Consecuentemente, el salario mínimo interprofesional para el cálculo de la indemnización a abonar por el FOGASA será el vigente a la fecha de la inclusión del crédito del trabajador en la lista de acreedores mediante la certificación del administrador concursal en los términos reseñados".

Remarcábamos especialmente que esto se refería a los supuestos en los que estemos ante un crédito de carácter concursal, esto es, que ha nacido con anterioridad a la declaración del concurso; ya que cuando nos hallemos ante un crédito contra la masa, es decir, cuando ha sido generado con posterioridad a la declaración del concurso, "no cabe ninguna duda de que el SMI a utilizar para el cálculo de la cuantía responsabilidad del FOGASA no puede ser otro que el vigente a la fecha en que dicho crédito sea reconocido por parte del administrador concursal o por el Juez del Concurso ( Artículos 242.11 y 246 Ley Concursal), tal como tradicionalmente viene reconociendo nuestra jurisprudencia, cuya doctrina expresamente se mantiene, según la que, en caso de concurso de acreedores, la responsabilidad del FOGASA no nace cuando se declara el concurso, sino cuando con posterioridad se extingue la relación laboral ya que tal extinción determina la fecha de la legislación aplicable [ SSTS 135/2029, de 12 de febrero (rcud. 3356/2017); 788/2019, de 19 de noviembre (rcud. 2062/2017); 649/2019, de 24 de septiembre (rcud. 1397/2017); 316/2019, de 12 de abril (rcud. 2894/2017) y 449/2018, de 25 de abril (rcud. 2007/2016), entre otras]. En estos casos, el crédito ha nacido con posterioridad a la declaración del concurso y resulta ser, sin duda, un crédito contra la masa ( artículo 242.11 LC), que de conformidad con el artículo 245.2 de la citada norma se abonará a su vencimiento previo reconocimiento por la administración concursal ( artículo 246 LC)".

Cuanto se ha expuesto conduce a concluir que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia impugnada, debiendo especificarse que en la impugnación y correlativo informe se invocan sentencias de esta Sala IV que parten del supuesto en que la extinción del contrato se produce con posterioridad al despido, lo que no sucede en el presente caso, y a lo que, como venimos razonando, se anudan consecuencias diferentes en cuanto al momento en que debe fijarse el salario módulo para el cálculos de las cantidades a abonar por el FOGASA.

Lo expuesto determinará la desestimación del recurso unificador interpuesto, oído el Ministerio Fiscal, y la confirmación de la sentencia dictada en suplicación, que quedará firme.

Procede condenar en costas a la recurrente en cuantía de 1.500 euros ( art. 235 LRJS).