STS 1339/2023, 26 de Octubre de 2023

En el recurso contencioso-administrativo número 223/2019 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 11 de noviembre de 2020, cuyo fallo dice literalmente:

"DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo núm. 223/2019 interpuesto por Endesa Energía SAU, contra Resolución 60/2019, de 6 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid;

Se condena al pago de las costas causadas en el presente recurso a la parte demandante con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho"

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, con base en la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

" El primer y principal motivo de recurso es que el objeto del contrato es el suministro de energía eléctrica 100 % renovable, y éste objeto no se correspondería según la demanda con la exigencia de acreditación de la solvencia técnica y profesional mediante una Certificación CNMC con arreglo a Orden ITC/1522/2007 modificada por Orden IET/931/2015.

La Resolución del TACP explica que la Certificación exigida es idónea para el fin perseguido porque, según ya estableció en anterior Resolución 110/2018, la certificación está referida al etiquetado de la empresa energética (la comercializadora de electricidad). La única manera de asegurar que la energía es 100% renovable es mediante la Certificación que emite la CNMC relativa al mix de comercialización de cada comercializadora, términos en los que se define el requisito de solvencia técnica.

El PCAP establece literalmente; "...Se aportará con carácter previo a la adjudicación definitiva del contrato Certificación emitida por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia o equivalente, de acuerdo con la orden IET/931/2015, de 20 de mayo que modifica la ITC 1522/2007, de que la energía comercializada es de origen 100 % renovable." Así, el requisito responde al objeto del contrato, porque la Certificación de la CNMC se refiere al "origen" de la energía que suministra cada empresa comercializadora. Como se desprende de la Orden IET/931/2015, que define en su art.1 La presente orden tiene por objeto regular la garantía de origen de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Se trata simplemente de acreditar que la licitadora comercializa energía de origen 100% renovable, mediante el certificado de origen de la energía comercializada.

Es por tanto perfectamente válido y aplicable al caso lo resuelto por ésta Sala y Sección (Sentencias de ésta Sala y Sección, de 27 de junio de 2019, rec.383/2018 y de 17 de julio de 2019, rec.540/2018 ): "Por tanto hay que entender que el PCAP cuando se refiere la Orden IET 931/2015, de 20 de mayo que modifica la ITC 1522/2007, lo hace en el sentido dado por el órgano de contratación a una respuesta de la consulta efectuada por un licitador, de que lo solicitado como solvencia técnica es una certificación emitida por la CNMC de que la energía comercializada es de origen 100% renovable, de acuerdo a la definición de energía renovable que recoge el artículo 3 de la Orden ITC/1522/2007 de 24 de mayo, por la que se establece la regulación de la garantía de origen de la electricidad procedentes de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia, que señala que "a los efectos de esta orden serán de aplicación las siguientes definiciones; a) energía eléctrica procedente de fuentes renovables: la energía eléctrica procedente de fuentes renovables no fósiles, es decir, energía eólica, solar, aerotérmica, geotérmica, hidrotérmica y oceánica, hidráulica, biomasa, gases de vertedero, gases de plantas de depuración y biogás".

Por lo tanto, el requisito se adecúa al objeto del contrato.

Sobre la proporcionalidad del requisito, afirma la demandante que no garantiza que se suministre electricidad de origen exclusivamente renovable.

Sobre ésta cuestión, la Resolución impugnada del TACP afirma que se trata de un criterio de solvencia y no de una condición de ejecución del contrato, lo que se trata es que las empresas adjudicatarias por su certificación de calidad se encuentren a priori en condiciones de proporcionar sólo energía procedente de fuentes renovables, no que efectivamente lo sea en su totalidad.

En todo caso, el objeto del contrato es el "suministro de energía eléctrica renovable a los diferentes puntos de suministro que abastecen a todo el anillo de la M30" (apartado 1, Anexo I, PCAP), de manera que es plenamente aplicable al caso lo ya resuelto sobre la misma alegación en las anteriores Sentencias:

"En el caso enjuiciado, el objeto del contrato es el suministro de energía renovable y así se expresa en el apartado primero del PCAP y del PPT al decir que constituye el objeto del acuerdo marco el suministro de energía renovable. Por tanto, todos los aspectos que tengan relación con dicho objeto tienen vinculación con el contrato. El PCAP exige para acreditar la solvencia técnica, que con la propuesta se aporte una certificación emitida por la CNMC de que la energía comercializada por el licitador es 100% renovable. Es decir, para acreditar la aptitud del licitador para ejecutar adecuadamente el contrato, el órgano de contratación les exige que aporten una certificación emitida por un organismo oficial de que la energía comercializada con anterioridad a la fecha de finalización del plazo de presentación de las proposiciones es 100% renovable. Tal y como señala la resolución recurrida son criterios de solvencia vinculados a la experiencia o a la calidad de la actividad realizada en el pasado por la empresa y relacionados con el objeto del contrato y que sirven para acreditar la capacidad del licitador para prestar suministros de especiales características, a lo que hay que añadir que la experiencia previa como requisito de solvencia aparece expresamente mencionada en el artículo 77.1.a) del TRLCSP y también el certificado exigido tiene apoyo legal en el artículo 77.1.f) del TRLCSP .

Dicho requisito de solvencia es el que el órgano de contratación ha considerado adecuado estando relacionado con el objeto del contrato y es conforme a lo previsto en el TRLCSP, sin que pueda considerarse discriminatorio o desproporcional por el solo hecho de que no todos los empresarios puedan acreditar la solvencia exigida en el Pliego."

Sobre el carácter discriminatorio del criterio de solvencia.

La Resolución del TACP impugnada afirma que no existe prueba alguna de la desviación de poder que se invocó para perjudicar a las grandes empresas del sector, en cambio, estima que la denunciada intención de hacer daño mal se compadece con que muchas de las grandes eléctricas dispongan de filiales que generen electricidad procedente exclusivamente de energías renovables o han anunciado su creación si no lo han hecho ya.

También esta alegación está resuelta en las anteriores sentencias en términos aplicables al caso: "Tampoco este Tribunal aprecia que los pliegos vulneren los principios rectores de la contratación (libertad de acceso, concurrencia, igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad), por el mero hecho de que todas las empresas comercializadoras no puedan participar en el procedimiento licitatorio. En efecto dichos principios no han de entenderse en el sentido de facilitar la participación de cualquier licitador, sino de aquellos que cumplan determinados requisitos impuestos razonable y justificadamente en función de la naturaleza y/o especialidad del objeto del contrato y en este sentido la exigencia de la certificación de la CNMC de que la energía es 100% renovable, no se considera desproporcionado o irracional atendiendo al objeto del contrato, máxime cuando, según el informe publicado el 27 de abril de 2017 por parte de la CNMC, 76 empresas comercializadoras, de tamaño grande, mediano y pequeño, suministran energía 100% renovable, por lo que tienen la solvencia requerida para participar en la licitación, por lo que no cabe alegar la existencia de discriminación, ni infracción del principio de igualdad de trato y libertad de acceso de los licitadores. Por otro lado, se ha dividido el Acuerdo Marco en 4 lotes, lo que fomenta la mayor concurrencia de empresas en el procedimiento licitatorio.""

Contra la referida sentencia, la representación procesal de Endesa Energía S.A.U. preparó recurso de casación, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo preparado mediante auto de 5 de febrero de 2021, que al tiempo, ordeno remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 30 de septiembre de 2021, cuya parte dispositiva dice literalmente:

" Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la mercantil Endesa Energía SAU contra la sentencia de 11 de noviembre de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (procedimiento ordinario núm. 223/2019).

Segundo.- Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el sistema de certificados de garantías de origen regulado en la Orden ITC/1522/2007, de 24 de mayo, por la que se establece la regulación de la garantía del origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia (modificada por la Orden IET/931/2015, de 24 de mayo) es medio adecuado de acreditación de solvencia técnica.

Tercero.- Las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en el artículo 14 Constitución española, los artículos 1.1, 65, 74, 89 y 132.1 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, contratos del sector público y el artículo 4 de la Orden ITC/1522/2007, de 24 de mayo, establece la regulación de la garantía del origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia, (modificada por la Orden IET/931/2015, de 24 de mayo).

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas y/o cuestiones jurídicas si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA).

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. ".

Por diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2021, habiendo sido admitido a trámite el recurso de casación, y recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se establece que una vez transcurra el plazo de treinta días que el artículo 92.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece para la presentación del escrito de interposición del recurso de casación, se acordará. El Procurador de los Tribunales Iñigo Muñoz Duran en nombre y representación de Endesa Energía S.A.U. presentó escrito de interposición del recurso de casación el 18 de noviembre de 2021 , en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"1º. Que fije la interpretación de la doctrina en relación con los arts. 14 de la Constitución y arts. 1.1, 65, 74, 89 y 132.1 de la LCSP, que exigen la no discriminación y la igualdad de trato entre los licitadores, en relación con la exigencia de un criterio de solvencia técnica que no recae directamente sobre el producto suministrado, no sirve al fin perseguido, y excluye a empresas que pueden cumplir con el objeto del contrato.

2. Que case la sentencia recurrida, Sentencia nº 579/2020, de fecha 11 de noviembre de 2020, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid, en el recurso contencioso- administrativo 223/2019, y la deje sin efectos en la desestimación de las pretensiones deducidas por esta parte.

3. Que declare no ser conforme a derecho las Resoluciones recurridas en el procedimiento contencioso-administrativo 223/2019, y en concreto, la Resolución 60/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 6 de febrero de 2019, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación pública interpuesto contra la licitación por la sociedad de economía mixta MADRID CALLE 30 S.A., dependiente del AYUNTAMIENTO DE MADRID, del contrato de suministros sujeto a regulación armonizada denominado "suministro de energía eléctrica renovable a los diferentes puntos de suministro que abastecen a todo el anillo de la M30" 2 lotes (Expediente 201800021), declarándola contraria a derecho anulando y dejando sin efecto el Anuncio de licitación y el apartado 8 del Anexo I del PCAP del citado concurso, en cuanto a la exigencia de acreditación de la solvencia técnica mediante aportación de la certificación de la CNMC, ordenando la retroacción del procedimiento de licitación al momento de aprobación de los Pliegos, de forma que por el órgano de contratación se aprueben unos conformes a Derecho, con el resto de pronunciamientos legales que proceda.

4. Por aplicación del art. 139.3 y 93.4 de la LJCA, imponga las costas a los recurridos.

OTROSÍ DIGO: que en el caso de que esta Sección a la que tenemos el honor de dirigirnos considerara que el presente recurso de interposición no reúne los requisitos exigidos por la Ley rituaria

SUPLICO A LA SALA que, de conformidad con el art. 92.4 LJCA, se conceda a esta parte el oportuno trámite de audiencia sobre el eventual incumplimiento que se hubiera detectado.

OTROSÍ DIGO: que esta parte manifiesta su voluntad expresa de haber cumplido en el presente escrito los requisitos exigidos por la LJCA, por lo que

SUPLICO A LA SALA que, en el supuesto de haber incurrido en algún defecto procesal, se le conceda a esta parte el oportuno trámite para su subsanación, de conformidad con lo previsto en los arts., 138.2 LJCA y 231 LEC.

TERCER OTROSÍ DIGO: que en cumplimiento del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE 162, de 6 de julio de 2016), el letrado firmante certifica que el presente escrito de interposición contiene 45.361 caracteres. "

Por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2021, se tiene por interpuesto recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y personada para que pueda oponerse al recurso en el plazo de treinta días, lo que efectuó la representación procesal de Madrid Calle 30, S.A. mediante escrito de oposición de fecha 29 de diciembre de 2021, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyo con el siguiente SUPLICO:

"que tenga por presentado este escrito, sea servida de admitirlo y unirlo a los autos de su razón; en su virtud, tenga por opuesto a esta parte frente al RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de ENDESA y, conforme a lo expuesto, DESESTIME ÍNTEGRAMENTE EL MERITADO RECURSO DE CASACIÓN confirmando la Sentencia número 579/2020, de 11 de noviembre de 2020, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo número 223/2019. "

Por providencia de 3 de febrero de 2022, se acuerda no ha lugar al señalamiento de vista; y por providencia 5 de julio de 2023 se designo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señala este recurso para votación y fallo el 24 de octubre de 2023, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso referido a la impugnación de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de noviembre de 2020 .

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de Endesa Energía S.A.U. , al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, en la redacción introducida por la disposición final de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de noviembre de 2020, que desestimó el recurso Contencioso-Administrativo planteado contra la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid 60/2019, de 6 de febrero de 2019, que desestimó los recursos acumulados formulados contra el Anuncio de licitación y los pliegos de prescripciones particulares para la contratación del suministro de energía eléctrica renovable para Madrid, calle 30 S.A.

La sentencia impugnada, cuya fundamentación jurídica hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se basa, en lo que respecta a la exigencia de acreditación de la solvencia técnica y profesional mediante la certificación emitida por la Comisión Nacional de los Mercado y la Competencia, con arreglo a la Orden ITC/ 1522/2007, modificada por Orden IET/931/2015, en el argumento de que el requisito se adecua al objeto del contrato, pues es la única manera de asegurar que el origen de la energía comercializada por la licitadora es 100% renovable.

Se rechaza en la sentencia que el requisito referido a la exigencia de aportar la Certificación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sea desproporcionado o discriminatorio. Se razona que el hecho de que no todas las empresas comercializadoras que operan en el mercado puedan participar en el procedimiento licitatorio no se revela contrario al principio de igualdad y no discriminación pues, según informa, el organismo Supervisor, 76 empresas comercializadoras presentes en el sector tienen la solvencia requerida para participar en el concurso público en cuanto suministran energía 100 % renovable.

El recurso de casación se fundamenta en la alegación de que la sentencia de instancia infringe el artículo 14 de la Constitución española, en relación con los artículos 1.1, 65, 74, 89 y 132.1 de la Ley 9/2017, de contratos del Sector Público, por cuanto la exigencia del certificado de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia como criterio de solvencia, vinculado a la experiencia o a la calidad de la actividad de la empresa en el pasado y relacionados con el objeto del contrato, vulnera los principios que rigen la contratación pública libertad de acceso de licitadores, concurrencia, igualdad de trato, no discriminación y proporcionalidad.

Sobre el marco normativo aplicable y acerca de la doctrina jurisprudencial que resulta relevante para resolver el recurso de casación.

Antes de abordar las cuestiones jurídicas planteadas por la parte recurrente, procede reseñar el marco jurídico aplicable, así como recordar la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo que consideramos relevante para resolver el presente recurso de casación :

A) El Derecho estatal

El artículo 89 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, bajo el epígrafe "Solvencia técnica en los contratos de suministro.", establece

"1. En los contratos de suministro la solvencia técnica de los empresarios deberá acreditarse por uno o varios de los siguientes medios, a elección del órgano de contratación:

1. Una relación de los principales suministros realizados de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato en el curso de como máximo, los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos; cuando sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia, los poderes adjudicadores podrán indicar que se tendrán en cuenta las pruebas de los suministros pertinentes efectuados más de tres años antes. Cuando le sea requerido por los servicios dependientes del órgano de contratación, los suministros efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por este o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario acompañado de los documentos obrantes en poder del mismo que acrediten la realización de la prestación; en su caso estos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente.

   Para determinar que un suministro es de igual o similar naturaleza al que constituye el objeto del contrato, el pliego de cláusulas administrativas particulares podrá acudir además de al CPV, a otros sistemas de clasificación de actividades o productos como el Código normalizado de productos y servicios de las Naciones Unidas (UNSPSC), a la Clasificación central de productos (CPC) o a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE), que en todo caso deberá garantizar la competencia efectiva para la adjudicación del contrato. En defecto de previsión en el pliego se atenderá a los tres primeros dígitos de los respectivos códigos de la CPV. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado podrá efectuar recomendaciones para indicar qué códigos de las respectivas clasificaciones se ajustan con mayor precisión a las prestaciones más habituales en la contratación pública.

2. Indicación del personal técnico o unidades técnicas, integradas o no en la empresa, de los que se disponga para la ejecución del contrato, especialmente los encargados del control de calidad.

3. Descripción de las instalaciones técnicas, de las medidas empleadas para garantizar la calidad y de los medios de estudio e investigación de la empresa.

4. Control efectuado por la entidad del sector público contratante o, en su nombre, por un organismo oficial competente del Estado en el cual el empresario está establecido, siempre que medie acuerdo de dicho organismo, cuando los productos a suministrar sean complejos o cuando, excepcionalmente, deban responder a un fin particular. Este control versará sobre la capacidad de producción del empresario y, si fuera necesario, sobre los medios de estudio e investigación con que cuenta, así como sobre las medidas empleadas para controlar la calidad. e) Muestras, descripciones y fotografías de los productos a suministrar, cuya autenticidad pueda certificarse a petición de la entidad contratante.

6. Certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del control de calidad, de competencia reconocida, que acrediten la conformidad de productos perfectamente detallada mediante referencias a determinadas especificaciones o normas técnicas.

7. Indicación de los sistemas de gestión de la cadena de suministro, incluidos los que garanticen el cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, y de seguimiento que el empresario podrá aplicar al ejecutar el contrato.

8. En los contratos no sujetos a regulación armonizada, cuando el contratista sea una empresa de nueva creación, entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años, su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refieren las letras b) a g) anteriores, sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de suministros.

   2. En los contratos de suministro que requieran obras de colocación o instalación, la prestación de servicios o la ejecución de obras, la capacidad de los operadores económicos para prestar dichos servicios o ejecutar dicha instalación u obras podrá evaluarse teniendo en cuenta especialmente sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad.

   3. En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos y, en su caso, de las normas o especificaciones técnicas respecto de las que se acreditará la conformidad de los productos. En su defecto, la acreditación de la solvencia técnica se efectuará mediante la relación de los principales suministros efectuados, en los tres últimos años, de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato, cuyo importe anual acumulado en el año de mayor ejecución sea igual o superior al 70 por ciento de la anualidad media del contrato"

   El artículo 132 del citado texto legal, bajo el epígrafe, "Principios de igualdad, transparencia y libre competencia.", en su apartado 1, dispone:

   "Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad. En ningún caso podrá limitarse la participación por la forma jurídica o el ánimo de lucro en la contratación, salvo en los contratos reservados para entidades recogidas en la disposición adicional cuarta "

   B) La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

   En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2022 (RC 6245/2019), fijamos la siguiente doctrina:

   "Atendiendo a las circunstancias concretas del caso examinado hemos de responder a la cuestión formulada en el auto de admisión como de interés casacional en el sentido de que tanto los certificados de garantía de origen regulados en la Orden ITC/1522/2007, de 24 de mayo, por la que se establece la regulación de la garantía del origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia, como el sistema de etiquetado de la electricidad contemplado en la Circular 1/2008, de 7 de febrero, de la Comisión Nacional de Energía, de información al consumidor sobre el origen de la electricidad consumida y su impacto sobre el medio ambiente, son medios adecuados para acreditar la solvencia técnica a los efectos del artículo 89.1.a) de la Ley de Contratos del Sector Público con objeto de asegurar el origen de la electricidad contratada.

   Otra cosa es, naturalmente, como hemos visto en el presente supuesto, que la exigencia sobre el origen de la electricidad tenga relación con el objeto del contrato, como sucedía en este caso, y sea proporcionada al mismo, lo que hemos apreciado que no concurría."

Sobre las infracciones del ordenamiento jurídico en que se funda el recurso de casación, relativas a la vulneración del artículo 14 de la Constitución , en relación con los artículos 1.1 , 65 , 74 , 89 y 132.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público .

La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, tal como se refiere el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 30 de septiembre de 2021, consiste en determinar si el sistema de certificados de garantías de origen regulado en la Orden ITC/1522/2007, de 24 de mayo, por la que se establece la regulación de la garantía del origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia (modificada por la Orden IET/931/2015, de 24 de mayo) es medio adecuado de acreditación de solvencia técnica.

A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta que demos a esta cuestión comporta resolver si, tal como propugna la defensa letrada de la parte recurrente si la sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, infringe el artículo 14 de la Constitución y los artículos 1.1, 65, 74, 89 y 132.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público al sostener que, siguiendo los criterios de ese mismo órgano judicial, expuestos en las precedentes sentencias de 27 de febrero de 2019 (RCA 383/2018) y de 25 de mayo de 2020 (RCA 540/2018), que el requisito consistente en la obligación de aportar con carácter previo a la adjudicación, segun se establecen el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, Certificación emitida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para acreditar que la energía comercializada es de origen 100% renovable, de acuerdo con la definición establecida en el artículo 3 de la Orden ITC/1522/2007, es idóneo para cumplir el fin perseguido por el contrato, tal como resolvió el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, y no es desproporcionado ni discriminatorio, ni infringe el principio de igualdad de trato ni la libertad de acceso de los licitadores, ya que se considera razonable atendiendo al número de empresas comercializadoras que tienen la solvencia requerida para participar en la licitación, según refiere un informe de la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Delimitada en estos términos la controversia casacional, esta Sala, siguiendo la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2022, resolviendo el recurso de casación 6542/2019, sostiene que procede casar la sentencia recurrida, en cuanto apreciamos que ha infringido los artículos 89 y 132 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, pues no ha tomado en debida consideración, que, tal como dijimos en la mencionada sentencia, siendo cierto que la CNMC no es un órgano encargado de la verificación de la calidad técnica de productos, no lo es menos que puede calificarse sin duda alguna como un órgano competente adecuado para valorar el requisito estipulado en el pliego consistente en que el 100% de la energía eléctrica comercializada el año anterior sea de fuente renovable. Así pues, la cuestión primordial no es tanto si la CNMC se ajusta al perfil de órgano que se deriva de los precisos términos del artículo 93 de la Ley de Contratos del Sector Público o si está comprendido en el artículo 4 del RICSI, sino si es el idóneo para verificar el cumplimiento del requisito contemplado en el último inciso del punto 13 del Anexo I del "Pliego de cláusulas administrativas particulares".

Como puede comprobarse, el pliego se apoya expresamente en el requisito técnico establecido en el artículo 89 de la vigente Ley de 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que regula la solvencia técnica. Este precepto prevé que en los contratos de suministro la solvencia técnica de los empresarios deberá acreditarse por uno o varios de los siguientes medios, a elección del órgano de contratación, y que en su apartado f) establece que dicha solvencia se podrá acreditar mediante los certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del control de calidad, de competencia reconocida, que acrediten la conformidad de productos perfectamente detallada mediante referencias a determinadas especificaciones o normas técnicas.

Lo que sucede es que además de la acreditación de solvencia escogido de entre los previstos por la Ley, el Pliego de cláusulas administrativas añade la exigencia de una certificación emitida por la CNMC de que la energía suministrada es de origen 100% renovable, exigencia que no hay inconveniente en considerar como otro requisito de solvencia técnica que se corresponde con la finalidad del Acuerdo marco. Pues bien, aun no siendo la CNMC un órgano de los comprendidos en la Ley de Contratos del Sector Público y en el RICSI, es precisamente el órgano legalmente competente para certificar el origen de la electricidad, tanto si se trata de la garantía de origen de la electricidad procedente de fuentes renovables o de cogeneración de alta eficiencia (según la Orden ITC/1522/2007, modificada por la IET/931/2015, a la que se refiere el Pliego) como si se trata del etiquetado de la electricidad regulado en la Circular 1/2008, de 7 de febrero, de la Comisión Nacional de la Energía. Este último medio de acreditación es el procedimiento que tanto el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid como la sentencia de instancia entendieron aplicable al caso por ser el único procedimiento que acredita el origen 100% renovable, pese a que el Pliego se refiera a la citada Orden 1522/2007, la cual comprende también la energía de cogeneración de alta eficiencia. Y lo que es indubitado es que la exigencia de acreditación del origen renovable de la electricidad por parte de la CNMC, legalmente competente para ello, no infringe ninguna de las normas alegadas por la mercantil recurrente en este motivo, aunque la CNMC no se ajuste a la naturaleza de los órganos verificados de calidad contemplados en la Ley de Contratos del Sector Público y en el artículo 4 del RICSI.

Tiene fundamento la objeción de que la exigencia es desproporcionada y que supone una restricción injustificada a la actividad de comercialización. Tiene razón la actora en que si el objeto del contrato es que la energía suministrada a la entidad Madrid Calle 30 S.A. sea de origen 100% renovable, dicho objetivo puede perfectamente ser cubierto por empresas que hayan comercializado también energía eléctrica de otro origen. Incluso, puede estar mejor garantizado por una comercializadora con más volumen de negocio, aunque no toda la energía que comercialice sea de origen renovable, que por una comercializadora de menor tamaño que sólo venda energía de fuentes renovables.

En suma, naturalmente, como hemos visto en el presente supuesto, otra cosa es que la exigencia sobre el origen de la electricidad tenga relación con el objeto del contrato, como sucedía en este caso, y sea proporcionada al mismo, lo que hemos apreciado que no concurría.

Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación del articulo 89 de la Ley de Contratos del Sector Público .

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación, que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia declara que:

A los efectos de aplicación del artículo 89 de la Ley de Contratos del Sector Público, con objeto de asegurar el origen de la electricidad contratada, tanto los certificados de garantía de origen de la electricidad regulados en la Orden ITC/1522/2007, de 24 de mayo, por la que se establece la regulación de la garantía del origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia, como el sistema de etiquetado de la electricidad contemplado en la Circular 1/2008, de 7 de febrero, de la Comisión Nacional de Energía, de información al consumidor sobre el origen de la electricidad consumida y su impacto sobre el medio ambiente, son medios adecuados para acreditar la solvencia técnica.

En consecuencia con lo razonado, debemos declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Endesa Energía S.A.U. contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de noviembre de 2020, dictada en el recurso contencioso-administrativo 223/2020.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por las mismas razones expuestas, procede estimar el recurso contencioso administrativo entablado por la mercantil Endesa Energía, S.A.U. contra el acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid 60/2019, de 6 de febrero 2019, que desestimó los recursos acumulados formulados al Anuncio de licitación y los pliegos de prescripciones particulares para la contratación del suministro de energía eléctrica renovable para Madrid, calle 30 S.A. que anulamos, por ser disconforme a Derecho.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas en el presente recurso de casación, ni de las causadas en el proceso de instancia.

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Endesa Energía S.A.U., contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de noviembre de 2020, dictada en el recurso contencioso-administrativo 223/2020.

Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto pro la representación procesal de Endesa Energía S.A.U. contra la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid 60/2019, de 6 de febrero de 2019.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, ni de las causadas en el proceso de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.