AAP Tarragona, 31 de Marzo de 2023
| Ponente | JORGE MORA AMANTE |
| ECLI | ECLI:ES:APT:2023:783A |
| Número de Recurso | 37/2022 |
| Procedimiento | Ejecutoria Penal |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
EJECUTORIA nº 37/2022-9
SUMARIO NÚM.: 2/2021
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 REUS (ANT.IN-1)
Delito: Abuso sexual a menores de 16 años
Acusado: Diego
Letrado: FRANCISCO JAVIER ESCODA ROYO
Procuradora: MIRIAM TORREBLANCA MENDOZA
Acusación particular: Almudena
Letrada: MONTSERRAT DAMIAN ROMERO
Procuradora: LLUIS AUDI DIEGO
MINISTERIO FISCAL
AUTO
Tribunal
Magistrados Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)
Antonio Fernández Mata
Jorge Mora Amante
En Tarragona a 31 de marzo de 2023.
ANTECEDENTES PROCESALES
El Sr. Diego fue condenado en virtud de sentencia de 16 de junio de 2022, dictada por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, como autor, entre otros, de un delito continuado de abuso sexual agravado sobre menor de dieciséis años del art. 183.3 CP, entonces vigente, en relación con el art. 74 CP, con la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP como muy cualificada, a la pena de 3 años y seis meses prisión, con inhabilitación especial durante el tiempo de condena y otras penas accesorias, así como a una libertad vigilada de siete años. La sentencia devino firme el mismo 16 de junio de 2022.
La representación procesal del Sr. Diego interesó la revisión de la pena impuesta a la luz de la modificación introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; por entender
que se recogería en dicho texto, una pena inferior por el delito por el que fue condenado, teniendo en cuenta la individualización de la pena de la sentencia y los nuevos mínimos legalmente previstos.
Conferido traslado de la solicitud, el Ministerio Fiscal y la acusación particular informaron desfavorablemente a la revisión de sentencia solicitada por el penado, al entender que la pena que se impuso, actualmente sería igualmente imponible.
Ha sido ponente de esta resolución el Magistrado Jorge Mora Amante.
Establece el artículo 9.3 de la Constitución Española la "irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales", mientras que el artículo 2 apartado 2 del Código Penal dispone que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga lo contrario".
Por su parte, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que viene a modificar el Código Penal, en su redacción original no recogía disposición transitoria alguna relativa a la aplicación de la misma a procedimientos en trámite o a procedimientos ya juzgados y con sentencia firme, por lo que atendiendo a lo dispuesto en los artículos 9.3 de la Constitución Española y 2.2 del Código Penal, deberá aplicarse con efecto retroactivo la norma penal más favorable al reo conforme a lo establecido en las disposiciones transitorias de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó el Código Penal y de las posteriores Leyes Orgánicas que reformaron dicho texto legal.
De este modo, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, a través de sus Disposiciones Transitorias, establecía la obligación de revisión de las sentencias condenatorias firmes dictadas con anterioridad y por las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena impuesta en aquellas, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial.
Así pues, recuerda el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón, Penal, sección 1, del 23 de diciembre de 2022, (ROJ: AAP CS 31/2022 - ECLI:ES:APCS:2022:31A), en recurso 57/2017, que "la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS, Sala 2ª, Núm. 44/2012, de 2 Feb. y Núm. 346/2016, de 21 Abr., entre otras) ha mantenido una posible lectura de la Disposición Transitoria Segunda respecto de la cláusula relativa a no posibilitar la revisión de penas que sean también imponibles conforme a la ley reformada, sosteniendo que el término "pena imponible" no debe ser entendido como "pena posible o alcanzable" dentro del nuevo marco legal punitivo, sino como "pena procedente", de suerte que la comparación penológica no debe hacerse observando sólo el marco normativo derogado y vigente, sino considerando además los elementos fácticos concurrentes en...
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