AAP Tarragona, 7 de Febrero de 2023
| Ponente | FRANCISCO JOSE REVUELTA MUÑOZ |
| ECLI | ECLI:ES:APT:2023:767A |
| Número de Recurso | 72/2021 |
| Procedimiento | Ejecutoria Penal |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
EJECUTORIA nº 72/2021
Rollo de Sala Sumario nº 27/2018
Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona
A U T O
Tribunal.
Magistrados,
Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)
María Espiau Benedicto
Joana Valldepérez Machí
En Tarragona, a siete de febrero de 2023
ANTECEDENTES PROCESALES
Maximino fue condenado en virtud de
sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, como autor, de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años de los artículos 183.1, 3 y 4 d) del C.P en grado de tentativa a la pena de 8 años y 6 meses de prisión inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y otras penas accesorias, así como a la medida de 8 años de libertad vigilada.
El condenado interesó la revisión de la pena impuesta a la luz de la modificación introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; por entender que se recogería en dicho texto, una pena inferior por el delito por el que fue condenado, teniendo en cuenta la individualización de la pena de la sentencia y los nuevos mínimos legalmente previstos.
Conferido traslado de la solicitud, el Ministerio Fiscal informa desfavorablemente a la revisión de sentencia solicitada por el penado, al entender que la pena impuesta entra dentro del marco penológico dado por la nueva regulación del delito de abuso sexual a menor de 16 años.
Ha sido ponente de esta resolución el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz.
Establece el artículo 9.3 de la Constitución Española la "irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales", mientras que el artículo 2 apartado 2 del Código Penal dispone que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga lo contrario".
Por su parte, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que viene a modificar el Código Penal, en su redacción original no recogía disposición transitoria alguna relativa a la aplicación de la misma a procedimientos en trámite o a procedimientos ya juzgados y con sentencia firme, por lo que atendiendo a lo dispuesto en los artículos 9.3 de la Constitución Española y 2.2 del Código Penal, deberá aplicarse con efecto retroactivo la norma penal más favorable al reo conforme a lo establecido en las disposiciones transitorias de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó el Código Penal y de las posteriores Leyes Orgánicas que reformaron dicho texto legal.
De este modo, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, a través de sus Disposiciones Transitorias, establecía la obligación de revisión de las sentencias condenatorias firmes dictadas con anterioridad y por las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena impuesta en aquellas, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial.
Así pues, recuerda el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón, Penal, sección 1, del 23 de diciembre de 2022, (ROJ: AAP CS 31/2022 - ECLI:ES:APCS:2022:31A), en recurso 57/2017, que "la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS, Sala 2ª, Núm. 44/2012, de 2 Feb. y Núm. 346/2016, de 21 Abr., entre otras) ha mantenido una posible lectura de la Disposición Transitoria Segunda respecto de la cláusula relativa a no posibilitar la revisión de penas que sean también imponibles conforme a la ley reformada, sosteniendo que el término "pena imponible" no debe ser entendido como "pena posible o alcanzable" dentro del nuevo marco legal punitivo, sino como "pena procedente", de suerte que la comparación penológica no debe hacerse observando sólo el marco normativo derogado y vigente, sino considerando además los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico de la sentencia cuya revisión se pretende".
Así, la jurisprudencia ha señalado ( STS 536/2016, de 17 de junio) que la regla general, como se deduce del texto de la norma y aclara la STS 266/2013, de 19 de marzo, recientemente...
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