STS 853/2023, 27 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Número de resolución | 853/2023 |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3162/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 853/2023
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Sebastián Moralo Gallego
D.ª María Luz García Paredes
D.ª Concepción Rosario Ureste García
En Madrid, a 27 de octubre de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria núm. 469/2021 de 25 de junio, recaída en el recurso de suplicación núm. 407/2021, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander núm. 137/2021, de 13 de abril, recaída en autos núm. 261/2020, seguidos a instancia de D. Ambrosio contra el INSS y TGSS, sobre prestaciones de Seguridad Social.
Ha sido parte recurrida D. Ambrosio, representado y defendido por la letrada D.ª Ana-Rosa Calderón Fuentevilla.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Con fecha 13 de abril de 2021 el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO.- El actor, Ambrosio, nacido el NUM000 1956, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el no NUM001, solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución del Dirección Provincial del INSS de fecha 1 octubre 2018, sobre una base reguladora de 1.314,46 euros, compatible con el trabajo por cuenta propia por lo que el porcentaje reconocido fue del 50% y efectos económicos desde el 1 octubre 2018.
SEGUNDO.- Con fecha 26 diciembre 2019 el actor solicitó se incrementase hasta el 100% el importe de la pensión de jubilación, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16 enero 2020.
TERCERO.- El 11 octubre 2019 se constituyó la Sociedad Civil "BAAL ATELIER, S.C", en la que figuran como socios el actor, (con una participación en el Fondo Social del 40%), su esposa, (con el 30%), y su hija (con el 30%). El actor figura como Administrador Único.
La Sociedad tiene por objeto el diseño y confección de toda clase de prendas de vestir y sus complementos, así como su exposición y venta. Desde su constitución ha tenido contratados tres trabajadores a su servicio: De 22/10/2019 a 14/01/2019; de 10/01/2020 a 30/01/2021; y de 10/01/2020 y continúa. (informe vida laboral de la empresa expedido por la TGSS a fecha 12-3-2021).
CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa
QUINTO.- Por sentencia del TSJ de fecha 24 junio 2019,( Rec. Suplic. nº 384/2019) que confirma la sentencia del Juzgado Social nº 3 de fecha 18 marzo 2019, se denegó al actor la jubilación activa plena dada su condición de Administrador Único de la sociedad URIBE SÁNCHEZ, S.L.U de la que es titular del 60% de las participaciones y tiene contratados a 16 trabajadores.
SEXTO.- El Sr. Ambrosio figura de alta voluntaria en el RETA desde el 1 febrero 1984 por ejercicio de la actividad de Economista."
En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Estimo la demanda formulada por Ambrosio contra INSS y TGSS, y en consecuencia declaro el derecho del actor a percibir pensión de jubilación activa en cuantía del 100% de la base reguladora mensual de 1.314,46 euros y efectos económicos desde el 22 octubre 2019, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la parte del INSS y la TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, la cual dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2021, en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no 2 de Santander, de fecha 13 de abril de 2021, en el proc. núm. 261/2020, tramitado a instancia de D. Ambrosio frente al INSS y a la TGSS y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en su integridad."
Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid, núm. 313/2020, de 19 de febrero, -rec 1688/2019-.
Considera el recurrente que la sentencia impugnada incurre en la infracción del artículo 214.2, segundo párrafo, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (LGSS), en la redacción dada por la DF 5.1 de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, en relación con el artículo 305.1 y 2 d) del mismo Texto.
Admitido a trámite el presente recurso, personada la parte recurrida, que lo impugnó, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de estimar procedente el presente recurso.
Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de octubre de 2023, fecha en que tuvo lugar.
1.- La cuestión que se plantea es si la parte recurrida en el actual recurso de casación unificadora, incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y que forma parte de una comunidad de bienes ( artículo 305.2 d) LGSS), tiene derecho a la pensión de jubilación activa del 100 por ciento ( artículo 214.2, párrafo segundo, LGSS), cuando es la comunidad de bienes la que tiene contratada a la persona trabajadora.
El actor formuló solicitud solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución del Dirección Provincial del INSS de fecha 1 octubre 2018, sobre una base reguladora de 1.314,46 euros, compatible con el trabajo por cuenta propia por lo que el porcentaje reconocido fue del 50% y efectos económicos desde el 1 octubre 2018. El actor solicitó el 26 de diciembre de 2019 la pensión de jubilación incrementada hasta el 100%, lo que le denegó el INSS. Consta que es administrador único de una sociedad civil en la que figuran como socios él mismo (40% de participación), su esposa (el 30%) y su hija (el 30%) y que desde su constitución ha tenido contratados tres trabajadores a su servicio.
Interpuesta reclamación previa y desestimada la misma, el actor demandó al INSS y la TGSS, siendo estimada su demanda por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander, que estimó su pretensión de percibir la jubilación activa plena al 100% de la base reguladora establecida en su día. El INSS y la TGSS recurrieron en suplicación dicha sentencia y el recurso fue desestimado por la Sala Social del TSJ de Cantabria de 25 de junio de 2021, -rec 407/2021- que confirmó la sentencia del Juzgado de lo Social.
-
- La sentencia del juzgado de lo social estima la demanda y razona que si la responsabilidad de los socios de la sociedad civil irregular es solidaria respecto de la sociedad, es plenamente aplicable el argumento que desarrolla la sentencia del TSJa de Castilla-León (Valladolid) de 15 de mayo de 2019, -rec. 175 /2019-, respecto al reconocimiento del 100% de la pensión de jubilación activa de los comuneros, aun cuando la contratación de tercero lo fuera en favor de la comunidad de bienes, pues en ambos casos, a diferencia de otras modalidades de sociedad civil o mercantil "no limitan la responsabilidad societaria a su patrimonio, sino que la responsabilidad económica y laboral que pudiera imputarse a las comunidades de bienes alcanza a las personas físicas de los comuneros, lo que obliga a que los componentes de dichas comunidades de bienes estén dados de alta en el RETA y, por tanto, los trabajadores por cuenta ajena de la comunidad de bienes que conforman los ahora demandantes lo son de estos". Igual responsabilidad alcanzaría al socio de la sociedad irregular por las deudas sociales, en este caso laborales.
La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia y razona que, comoquiera que las denominadas sociedades civiles irregulares carecen de personalidad jurídica distinta a la de los comuneros y no limitan la responsabilidad societaria a su patrimonio, sino que la responsabilidad económica y laboral que pudiera imputarse alcanza a las personas físicas de los comuneros o socios, obligando de este modo a los componentes de las mismas, parece que, en tales casos, la lógica interpretación del artículo 214 LGSS, lleva a considerar que la contratación de trabajadores dependientes permite alcanzar al trabajador autónomo jubilado y en activo la cuantía del 100 % de la pensión de jubilación, ya que en tales casos, no es la sociedad civil irregular la que contrata sino el propio socio.
-
- El recurso del INSS denuncia la infracción del art. 214.2, párrafo segundo, en relación con el art. 305.1 y 2b), ambos de la LGSS y considera que el trabajador no tiene derecho a percibir el 100% de la pensión de jubilación porque la doctrina correcta se halla en la sentencia de contraste, conforme a la que el requisito exigido por el art. 214.2, párrafo segundo de la LGSS, esto es, que la actividad se realice por cuenta propia y se acredite tener contratado, al menos, un trabajador por cuenta ajena, solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del RETA en virtud del apartado 1º del art.305 LGSS. En el caso del autónomo societario del artículo 305.2b) de la LGSS, aún siendo el administrador único, quien contrata por cuenta ajena es la sociedad y no el autónomo que se jubila. Aporta como sentencia de contraste la STSJ Castilla y León/Valladolid núm 313/2020, de 19 de febrero, -rec. 1688/2019-.
-
- El Ministerio Fiscal informa en favor de la estimación del recurso. Razona al efecto que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia de contraste, coincidente con la del Pleno de esta Sala, de fecha 8 de febrero de 2022, dictadas en los recursos 3087/2020 y 3930/2020.
El trabajador impugna el recurso, y razona que debe inadmitirse, en primer lugar, porque en el momento de preparar el recurso de casación para unificación de doctrina, el 14 de julio de 2021, las Entidades Gestoras no habían iniciado el pago de la prestación periódica a la que habían sido condenadas el 13 de abril de 2021 por la sentencia del Juzgado de lo Social N.º 2 de Santander, y sostiene que dicho pago no ocurrió hasta el 5 de agosto de 2021.
Como segunda causa de inadmisión aduce la inexistencia de contradicción porque en la sentencia recurrida el actor participa de una sociedad civil irregular carente de personalidad jurídica, mientras que en la sentencia de contraste, la sociedad es mercantil capitalista, con plena personalidad jurídica. Este hecho diferencial determina que ambos Tribunales Superiores de Justicia lleguen a pronunciamientos distintos.
Por dichas razones, el recurrente pide la desestimación del recurso de casación unificadora, sin entrar a valorar el fondo del mismo.
-
- Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.
De la comparación efectuada, al contrario de lo que sostiene la impugnante, se desprende la concurrencia de contradicción, al cumplirse las exigencias del art 219 LRJS -identidad de hechos fundamentos y pretensiones-. En efecto, en la sentencia recurrida el actor participa y es administrador único de una sociedad civil irregular carente de personalidad jurídica, mientras que en la de contraste es administrador de único de una sociedad anónima. En ambos casos la sociedad civil y la sociedad anónima tienen contratados trabajadores por cuenta ajena. En la recurrida se confirma la sentencia de instancia y se reconoce el derecho del actor a la pensión en el 100% de su base reguladora, mientras que en la de contraste se deniega tal derecho, porque la previsión de que el autónomo empleador pueda acceder al percibo del 100% de la pensión de jubilación ha de entenderse referido únicamente para autónomos que sean persona física y se hallen integrados en el RETA por tal condición y no por ser representantes, socios, administradores o consejeros de una sociedad o entidad con personalidad jurídica propia y distinta a la del trabajador autónomo. Es cierto que existe una diferencia entre sentencia recurrida y de contraste, puesto que en la recurrida el autónomo es administrador único de una sociedad civil irregular carente de personalidad jurídica, mientras que en la de contraste es administrador de una sociedad mercantil con personalidad jurídica. Sin embargo dicha distinción no es relevante para impedir que concurra el requisito de la contradicción, desde que se exige que sea la persona física autónoma jubilada activamente la empleadora para lucrar el 100% de la jubilación, lo que no ocurre en ninguno de los dos casos, ya que en la sociedad civil irregular se aplican las reglas de la comunidad de bienes ( art. 1669 CC), y es la comunidad la empleadora y no el autónomo persona física ( art. 1.2 Estatuto de los Trabajadores).
Antes de examinar el fondo del recurso, procede examinar con carácter previo el motivo de inadmisibilidad del recurso de casación alegad por la impugnante, consistente en el incumplimiento por la Entidad Gestora recurrente del requisito previsto en el art.230.2 c) LRJS, conforme al que "Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso"
Examinados los autos consta que en vía administrativa le fue reconocida al trabajador el 50% de la pensión de jubilación, mientras que el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander le reconoció el 100%, lo que confirmó la sentencia de suplicación. El 10 de mayo de 2021 el Letrado del INSS y de la TGSS interponen el recurso de suplicación y el 25 de junio de 2021 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dicta sentencia desestimándolo. Contra ella, el 14 de julio de 2021 la Entidad Gestora INSS prepara el recurso de casación para unificación de doctrina,
El 09 de julio de 2021 se emite certificado de la Entidad Gestora, en la que afirma que la sentencia de suplicación le fue notificada con fecha 25 de junio de 2021 y que se continúa el pago de la prestación reconocida en sentencia, que se mantendrá durante la tramitación del rcud.
En virtud de resolución del INSS de 27 de julio de 2021, se comunica al actor/pensionista el inicio del pago de la prestación reconocida en la sentencia nº 137/2021 y cuantifica su importe desde el 16/04/2021 hasta el 31/07/2021 que se liquida en concepto de atrasos. Consta que el abono efectivo de la prestación reconocida en sentencia no se produce hasta el 05 de agosto de 2021.
Partiendo de tales datos, hay que recordar que la finalidad de la certificación radica en garantizar la cobertura de las situaciones de necesidad que las prestaciones de Seguridad Social tratan de subvenir. Por esa razón, la certificación debe acreditar el abono real y efectivo, no un mero compromiso ( STC 27/1988, de 23 de febrero, STC 124/1987, de 15 de julio). De esta forma, aún cuando la falta de pago por parte de la Entidad Gestora fue meramente temporal, debida a un error, habiendo procedido a reanudar el abono de la totalidad de la prestación, una vez advertido dicho error hay que poner fin al trámite del recurso ( ATS 28 enero 2010, Rcud. 390/2008)
Así mismo, hay que apuntar que el requisito de la certificación que contempla el art .230.2c) LRJS no se produce sólo en los supuestos de reconocimiento por la sentencia de la prestación, sino también en aquellos en los que la sentencia la reconoce por una cuantía superior a la administrativamente obtenida -como ocurre en el presente supuesto-. En estos casos se debe certificar el abono del importe incrementado por la sentencia. ( ATS 28 julio 1999, R. 2199/1998)
En la STS 24 octubre 2006, RCUD 4453/2004 se razona, en este sentido que "La letra de la norma es clara en la determinación del supuesto de hecho: es la condena genérica de la entidad gestora y no únicamente la condena que implique un reconocimiento completo del derecho a la prestación la que determina la obligación de presentar el certificado, que se refiere, por tanto, tanto al pago del importe total de la prestación (caso del reconocimiento completo del derecho), como a las posibles diferencias en ésta a favor del beneficiario, lo que además se ajusta a la finalidad de la norma, que es la de garantizar la percepción de las cantidades reconocidas durante la tramitación del recurso ( artículo 292 de la Ley de Procedimiento Laboral). Así lo declaró esta Sala en el auto de 28 de junio de 1999, en el que se dice que "la eficacia provisional de la sentencia recaída en materia de Seguridad Social, que condena a la Entidad Gestora al pago de una pensión... quedaría parcialmente incumplida si, al ser incrementado el importe de la pensión, se mantuviera el importe anterior, como única obligación de la Entidad Gestora recurrente", por lo que "el precepto debe cumplirse en su integridad, de tal modo que, cuando un recurrente incurre en error de cantidad o jurídico y cumple únicamente parte del pronunciamiento condenatorio, es obligado para el órgano judicial, requerir el pleno cumplimiento provisional del fallo".
En fin, la inadmisión por la falta de acreditación de la certificación al momento de preparar el recurso es una constante en la doctrina de esta Sala IV, por ejemplo, en la sentencia de 30 de noviembre de 2005, -rcud. 434/2004-, así como en los Autos de esta misma Sala de 16 de enero de 2020 -rec. 55/2019-; de 26 de septiembre de 2018, - rec. 2949/2017-; y ATS 15 de diciembre de 2016, -rcud 1230/2016-
Por todo cuanto queda expuesto, el recurso debió tenerse por no preparado y en este momento procesal procede acordar su desestimación, confirmando la sentencia recurrida y declarando su firmeza.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
-
Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria núm. 469/2021 de 25 de junio, recaída en el recurso de suplicación núm. 407/2021, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander núm. 137/2021, de 13 de abril, recaída en autos núm. 261/2020, seguidos a instancia de D. Ambrosio, contra el INSS y TGSS.
-
Confirmar la sentencia recurrida, declarando su firmeza.
-
Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
