STSJ Comunidad de Madrid 837/2023, 17 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Octubre 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 837/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2021/0061322
Recurso de Apelación 347/2023
Recurrente : D./Dña. Jose María
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 837/2023
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
D./Dña. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ
En Madrid a 17 de octubre de 2023.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 347/2023 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado don Samy-Philippe Michell Angulo, en nombre y representación de don Jose María, posteriormente representado por la procuradora doña María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gazlelu, contra la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 565/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 23 de septiembre de 2021, por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a la resolución por la que se deniega al apelante la expedición de la tarjeta de residencia.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Que en fecha de 10 de Octubre de 2022, se dictó por el juzgado de lo contencioso número 9 de Madrid su sentencia 585/2022 en su PA 565/2021-E, cuyo fallo señalaba que " Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose María, frente a la resolución impugnada por ser conforme a derecho. Con imposición de costas al actor ".
Que notificada la resolución, en tiempo y forma, se presentó recurso de apelación frente a la resolución anteriormente identificada, oponiéndose al recurso la parte contraria.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 85 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación del día 11 de Octubre de 2023.
Ha sido ponente del presente asunto D. Benjamín Sánchez Fernández, que expresa el parecer de la Sala.
Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución del delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 23/9/2021, por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a la resolución por la que se deniega al actor la expedición de la tarjeta de residencia, en base a la naturaleza de los delitos que figuran en el informe sobre antecedentes penales, al concurrir las circunstancias que se refiere el art. 15.1 b) del R.D. 240/2007.
En la misma, tras analizar la posición de las partes ante el recurso y la normativa de aplicación, así como su interpretación jurisprudencial, afirma, como ratio decidendi, que " Pues bien, en la resolución impugnada se fija como motivación de la misma el informe del Registro Central de Penados, en el que consta (folio 17 del expediente administrativo):
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- Condenado en sentencia de fecha 26-11-2013, firme el día 26-11-2013, dictada por el Juzgado de Instrucción n, 4 de Cartagena, condenado a la pena de 4 meses de prisión y
4 meses de trabajos en beneficio de la comunidad, como autor de un delito de robo,
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- Condenado en sentencia de fecha 3-2-2016, firme el día 3-2-2016, dictada por el Juzgado de lo Penal n. 3 de Getafe, condenado a la pena de 1 año de prisión y a 3 años de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, como autor de robo con fuerza en casa habitada o ocal abierto al público
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- Condenado por sentencia de fecha 14-12-2016, firme el día 14-12-2016, por el Juagado dela Penal n. 3 de Getafe, a la pena de 1 año de prisión y un año de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas.
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- Condenado por sentencia de fecha 20-7-2018, firme el día 9-4-2019, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, condenado a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación de otros 9 meses, como autor de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público
La parte actora, en defensa de la anulación de acto impugnado, manifiesta que contrajo matrimonio con una ciudadana española y tiene un hijo mayor de edad estudiando en la Universidad Complutense en Madrid.
Por último, hay que señalar que los delitos cometidos son lo suficientemente graves, por su propia naturaleza y penas impuestas para concluir que existen motivos de orden público, de seguridad pública y de salud pública que constituyen una amenaza actual para el orden público" .
1.2º.- El recurso de apelación. Afirma el recurrente que:
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se vulneran una larga lista de normas convencionales de naturaleza internacional, así como el art. 9 de la Constitución, diversos preceptos de la ley de tratados y otros acuerdos internacionales, así como denuncia la discriminación por diferentes razones que practicaría la Unión Europea respecto de los países
latinoamericanos, pues considera que no deben ser obligados a someterse a la ley nacional, exponiendo una serie de artículos de diversos tratados internacionales en materias económicas y de derechos políticos y en relación con la doble nacionalidad y la necesidad de los visados y autorizaciones.
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Entiende que procede plantear al TJUE la cuestión si procede aplicar el tratado de paz y amistad hispano colombiano de 1995 y de 2004 o si pueden aplicar la ley interna conforme a las disposiciones que señala y que entiende que son conducentes a una discriminación hacia los estados latinoamericanos, pues entiende que hay un derecho humano a la libre circulación y residencia en la Unión europea que no puede ser modificado por la normativa y los tratados de la propia unión.
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Solicita, además, el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de diversos tratados que considera de aplicación, así como la cuestión prejudicial al TJUE sobre la compatibilidad de los derechos humanos recogidos en los tratados de paz y amistad con estados latinoamericanos por la presión a la que se habrían visto forzados estos.
1.3º.- La oposición al recurso de apelación. La oposición al recurso de apelación entiende que la sentencia es correcta y que debe confirmarse.
Afirma que la parte apelante reitera los mismos argumentos considerados y desestimados en la instancia, sin hacer crítica a la sentencia y que la misma no ha sido objeto de crítica efectiva de tipo alguno.
Entiende que la aplicación del RD 240/2007 es correcta y lleva a las mismas conclusiones que contiene la sentencia de instancia, por lo que debe confirmarse la denegación de la tarjeta al tener cuatro antecedentes penales, solicitando la aplicación de la doctrina reiterada de la misma.
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La naturaleza del recurso de apelación y el alcance de la valoración de la prueba en segunda instancia.
2.1º.- La apelación, su alcance y el tratamiento de esta. Al suscitarse cuestión sobre el alcance y la naturaleza de las actuaciones en la segunda instancia, partiendo de los presupuestos jurisprudenciales que resultan de aplicación:
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Hemos de partir de la naturaleza procesal de la apelación, en primer lugar, como un recurso. Ello impide que se planteen nuevas cuestiones no planteadas en la instancia. Así lo ha dicho la STS, sec. 4ª, de 17 de Enero de 2000 (rec. 3497/1992) cuando afirma que " Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).
Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996, 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998, entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de...
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