STSJ Comunidad de Madrid 787/2023, 5 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Octubre 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 787/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2023/0011160
Recurso de Apelación 771/2023
Recurrente : Dña. Belinda
PROCURADOR Dña. MARÍA BELÉN CASINO GONZÉLEZ
Recurrido : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID
ABOGACÍA DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 787/2023
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN
Magistrados:
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ
En Madrid a 5 de octubre de 2023
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación con el número 771/2023 interpuesto por la representación procesal de Dña. Belinda defendida por el Letrado D. José Vicente del Pino Acedo contra el Auto núm. 105/2023, de 9 de mayo de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 96/2023 por el que se desestima la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la Resolución de 11 de octubre de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid, EXP NUM000 que decreta la expulsión de Dña. Belinda, nacional de HONDURAS, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado .
Contra el citado Auto se interpuso recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 4 de octubre de 2023.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
Objeto del recurso de apelación.
Constituye el objeto del recurso de apelación el Auto núm. 105/2023, de 9 de mayo de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 96/2023 por el que se desestima la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la Resolución de 11 de octubre de 2022 de la Delegación del Gobierno en Madrid, EXP NUM000, que decreta la expulsión de Dña. Belinda, nacional de HONDURAS, del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo
53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El Auto resuelve lo siguiente:
PARTE DISPOSITIVA
DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO LA DESESTIMACION de la solicitud de medida cautelar de la resolución de 11 de octubre de 2022 por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional de conformidad con el articulo
53.1 a ) de la ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y la prohibición de entrada durante cinco años, interesada por el/la letrado/da Don/ Doña José Vicente del Pino Acedo en nombre y representación de Don/Doña Belinda . No se hace especial imposición en costas.
La ratio decidendi del Auto apelado se contiene en el fundamento de derecho cuarto en los siguientes términos:
" Por todo ello y partiendo de la doctrina segura y reiterada que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS 18 mayo y 5 octubre 2005 y 9 enero 2008 ), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que en caso contrario prima el interés público derivado de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada, y NO CONSTA ACREDITADA, NI de forma indiciaria, ninguna circunstancia EXCEPCIONAL Y ADECUADA, ni personal, ni familiar, ni social ni laboral de Don/Doña Belinda en España que permita concluir con algún ARRAIGO, en otros términos, no existiendo prueba ADECUADA Y AJUSTADA de las circunstancias personales del recurrente y no siendo los perjuicios de la salida del territorio nacional, irreparables, y la apariencia de buen derecho no puede servir como única razón y/o fundamento de la concesión de la medida solicitada de suspensión de la expulsión del territorio nacional hasta que recaiga resolución firme o concurran otras circunstancias que aconsejen su revocación. Como ya he referido para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el periculum in mora representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, y en nuestro procedimiento no se aporta NI UN SOLO DATO EXCEPCIONAL Y ADECUADO que determine un arraigo en este país y por ello no se puede enervar la ejecutividad de la resolución recurrida y los perjuicios irreparables o de difícil reparación tampoco pueden prevalecer sobre los intereses generales, ya que no es arraigo ni la estancia irregular en España desde hace HACE MAS DE UN
AÑO, ni la tenencia de familia, y todo ello sin perjuicio del permiso de residencia que pudiera obtener y que en este momento no acredita poseer y que no puede pretender obtener a través de este procedimiento
Y para concluir, reitero, he de advertir que, en su caso, la estimación del recurso en primer lugar, NO SANARA LA SITUACIÓN IRREGULAR DE EL/LA RECURRENTE, en otros términos la futura y/o previsible sentencia estimatoria que pudiera dictarse NO LE EXIMIRÁ DE OBLIGACIÓN DE LA SALIDA DEL TERRITORIO NACIONAL, y sin perjuicio del permiso de residencia al que "podría" tener acceso que en ningún caso no es valorable, ni produciría efecto alguno en este procedimiento; en segundo lugar, en NINGÚN CASO EL TIEMPO DE PERMANENCIA EN ESPAÑA DE FORMA IRREGULAR, SUPONE EL RECONOCIMIENTO DE "NINGÚN ARRAIGO", NI EN PIEZA CAUTELAR NI EN EL PROCEDIMIENTO PRINCIPAL, así como el trabajo que pudiera estar haciendo de forma absolutamente "ilegal", ya que carece de título habilitante alguno a tal fin o el mero empadronamiento; en tercer, aun en el supuesto de revocación de la orden de la expulsión, el INCUMPLIMIENTO DEL ABANDONO DEL TERRITORIO NACIONAL CONSTITUIRÁ ELEMENTO NEGATIVO SUFICIENTE Y ADECUADO PARA QUE ANTE UNA NUEVA EXPULSIÓN DE CONFORMIDAD CON LOS MISMOS PRECEPTOS SE CONFIRME LA ADECUACIÓN A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN DE EXPULSIÓN QUE SE PUDIERA DICTAR; y en cuarto lugar, que NO RESULTANDO CONTROVERTIDA LA ESTANCIA IRREGULAR EN TERRITORIO NACIONAL de Don/Doña Belinda, habrá que estar a la prueba que se practique en el momento procesal oportuno. "
Alegaciones de las partes.
La parte apelante solicita en su recurso de apelación que dicte Auto ESTIMANDO el recurso planteado, concediendo la suspensión de la expulsión interesada y, en consecuencia, REVOQUE el Auto que venía inadmitiendo la medida cautelar interesada.
Alega en defensa de su pretensión, en síntesis, que no se ha tenido en cuenta la situación de arraigo que ostenta la actora y que carece de dato negativo para ser expulsada.
Entiende que la orden de salida del territorio nacional de una persona que se encuentra en el mismo (y más si la entrada no se ha producido en momento inmediatamente anterior a la expulsión, como sucede en el presente caso al recoger en su Pasaporte copia del sello de entrada a nuestro país el pasado 6 de julio de 2018, llevando en España casi 5 años), ocasiona sobre su situación personal un trastorno de tal calado y magnitud que justifica la adopción de una medida cautelar de suspensión sin más exigencias. Los perjuicios y la pérdida de finalidad del recurso son tan evidentes que no es necesario aportar una prueba adicional de los mismos, fundada en el arraigo o en otra circunstancia cualquiera.
Considera que la ejecución del acto haría perder en gran medida la finalidad legítima al recurso al conllevar la expulsión del recurrente a su país de origen cuando se trata de una persona que trata de permanecer en España de forma continuada durante casi 5 años, a fin de solicitar una autorización de residencia por arraigo. Afirma que, con anterioridad, las autoridades gubernativas españolas consintieron la permanencia en España de la actora en territorio español.
Expone que la resolución administrativa que acuerda la expulsión y los...
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