STSJ Comunidad de Madrid 777/2023, 29 de Septiembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Septiembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 777/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2023/0009089
Recurso de Apelación 479/2023
Recurrente : D. Luis
PROCURADOR Dña. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 777/2023
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
D. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ.
En la Villa de Madrid a 29 de septiembre de 2023.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 479/2023 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña María del Rocío Camacho Ayllón, en nombre y representación de don Luis, nacional de Perú, posteriormente representado por la procuradora, doña Paloma del Yerro González Valdés, contra el auto de 9 de marzo de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 93/2023, por el que se denegó la suspensión cautelar de la advertencia de abandono del territorio nacional contenida en la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 3 de diciembre de 2022, dictada en el expediente nº NUM000, que denegó su solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo social.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Con fecha 9 de marzo de 2023, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 93/2023, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:
"PARTE DISPOSITIVA
DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO LA DESESTIMACION de la solicitud de medida cautelar de suspensión de la salida obligatoria del territorio nacional invocada a razón de la resolución de 3 de diciembre de 2022, firmada digitalmente el 5 de diciembre de 2022 por la que se deniega la Autorización de residencia Temporal Inicial por circunstancias excepcionales por arraigo, interesada por la letrada Doña Mª del Rocío Camacho Ayllon en nombre y representación de Don Tomás . No se hace especial imposición en costas."
Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Luis, representado por la procuradora doña Paloma González del Yerro Valdés y asistido por la letrada doña María del Rocío Camacho Ayllón, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 25 de septiembre de 2023.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación el auto de 9 de marzo de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 93/2023, por el que se denegó la suspensión cautelar de la advertencia de abandono del territorio nacional contenida en la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 3 de diciembre de 2022, dictada en el expediente nº NUM000, que denegó la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo social a don Luis, nacional de Perú.
El recurso contencioso administrativo interpuesto por don Luis, se ha dirigido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 3 de diciembre de 2022, dictada en el expediente nº NUM000, que denegó su solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo.
El motivo por el que le fue denegado dicho permiso, según consta en la resolución administrativa recurrida acompañada por el recurrente con su demanda, se refiere a los antecedentes penales que obran en su contra, al decir que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; también refiere dicha resolución que en el expediente administrativo consta informe gubernativo desfavorable como consecuencia de estar incurso en actividades contrarias al orden público, así como la existencia de un procedimiento administrativo sancionador en su contra.
El auto apelado identifica en el primero de sus fundamentos de derecho la pretensión cautelar deducida por el recurrente al decir que solicita " la concesión de la medida cautelar de suspensión de la obligación de la salida del territorio nacional durante la sustanciación del procedimiento ". Cita la normativa y transcribe la jurisprudencia de aplicación a casos como el presente, resolviendo en los siguientes términos:
"Por todo ello y partiendo de la doctrina segura y reiterada que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los
hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS 18 mayo y 5 octubre 2005 y 9 enero 2008), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que en caso contrario prima el interés público derivado de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada, y no consta acreditada, ni de forma indiciaria ninguna circunstancia ni personal, ni familiar, ni social ni laboral de don Tomás en España que permita concluir con algún arraigo, en otros términos, no existiendo prueba alguna suficiente y adecuada de las circunstancias personales del recurrente y no siendo los perjuicios de la salida del territorio nacional, irreparables, la apariencia de buen derecho no puede servir como única razón y/o fundamento de la concesión de la medida solicitada de suspensión de la expulsión del territorio nacional hasta que recaiga resolución firme o concurran otras circunstancias que aconsejen su revocación. Como ya he referido, para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el periculum in mora representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, y en nuestro procedimiento no se aporta ningún dato que ponderar para determinar un mínimo arraigo, unos perjuicios irreparables o de difícil reparación, y por todo ello los intereses generales deben prevalecer.
En definitiva más allá de la tenencia de un hijo/a en España, se desconoce absolutamente todo a excepción de la mera procreación, no siendo suficientes los ingresos realizados y teniendo que hacer con relación a los mismos un acto de fe, y de la pérdida de su permiso de residencia por no renovar en tiempo y forma, y no se han acreditado ni los perjuicios irreparables más allá de su mera conveniencia personal, NI siquiera la apariencia de buen derecho a la vista de las causas de denegación invocadas por la Administración, por lo que en ningún caso puede suspender la ejecutividad y eficacia de la resolución recurrida y los intereses generales que laten en la misma.
Por todo ello procede la denegación de la medida cautelar instada."
Frente al citado auto se alza en esta instancia don Luis, solicitando su revocación y que se le conceda la justicia cautelar por él solicitada, esto es, la suspensión de la obligación de abandono del territorio nacional contenida en la resolución administrativa recurrida.
En apoyo de dicha pretensión, y, en esencia, alega que ha acreditado su arraigo en España, así como su falta de arraigo con su país de origen; que vive en España desde los cinco años, en compañía de su familia; que ha tenido permiso de residencia en España, que su padre cuenta con la posibilidad de ofrecerle un trabajo y que podrá formalizar cuando obtenga el permiso de residencia, que tiene una hija en España, menor de edad, a la cual mantiene, que tiene relaciones familiares en España y que la salida de España le perjudicaría de forma grave, no solamente por su hija sino también por su familia que reside en España. Considera el apelante que el auto apelado, no obstante su extensión, carece de la necesaria motivación...
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