ATS, 8 de Noviembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 08 Noviembre 2023 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 08/11/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2583/2022
Materia:
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 2583/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. Eduardo Calvo Rojas
D.ª María del Pilar Teso Gamella
D. Francisco José Navarro Sanchís
D. Fernando Román García
En Madrid, a 8 de noviembre de 2023.
ÚNICO.- El recurso de casación que ahora conocemos es sustancialmente idéntico a otros recursos de casación del Sr. Abogado del Estado ya vistos por esta Sección de Admisión, como son los recursos núms. 7505/2021, con auto de admisión de 15 de diciembre de 2022, y 2460/2022, con auto de admisión de 16 de febrero de 2023, al coincidir las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso contencioso-administrativo, la razón de decidir de la sentencia y los argumentos del escrito de preparación.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala.
Requisitos formales del escrito de preparación.
En primer lugar, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra una sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartado 1) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA.
De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la resolución de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar la necesidad de su debida observancia en el proceso de instancia, así como su relevancia en el sentido del fallo.
Cuestión litigiosa y marco jurídico.
Esta Sala considera necesario esclarecer como cuestión jurídica la repercusión económica/retributiva del disfrute de los permisos como el de reducción de jornada por guarda legal de hijo menor de 12 años, que planteada con un alcance general suscita problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos de indudable trascendencia para la función pública.
Es cierto que esta Sala ha admitido a trámite, con anterioridad, como cuestión de interés casacional, la determinación de si la indemnización por residencia debe reducirse durante el plazo en el que un militar disfruta de la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor o, por el contrario, debe mantenerse inalterable, pero, pese a la identidad sustancial de la cuestión planteada en el presente recurso, la preparación ahora atendida apunta esta misma cuestión en relación con el Cuerpo de la Guardia Civil. Así, por todos, el RC 2629/2020, en el que ha recaído STS de 6 de julio de 2022, y que sigue a su vez la posición de la Sala, declarada previamente en sentencia de 24 de marzo de 2022 (recurso de casación núm. 5603/2020), cuyo criterio mantiene en unidad de doctrina y seguridad jurídica. Esta última sentencia decía en su FJ. 5º lo siguiente:
"No hay ninguna buena razón para pensar que el Decreto 361/1971 no está formalmente vigente. Ciertamente, que ello haya sido afirmado por una instrucción ministerial no es decisivo; pero la verdad es que ninguna de las partes ha aportado indicio alguno de que dicha disposición general haya sido expresa o tácitamente derogada.
Sentado lo anterior y siendo pacífico entre las partes que las normas del Estatuto Básico del Empleado Público son, en principio, aplicables al personal militar, el problema es si el art. 6 del Decreto 361/1971 puede y debe ser aplicado en el supuesto de reducción de jornada por guarda de hijo menor de doce años, previsto por el apartado h) del art. 48 del Estatuto Básico del Empleado Público.
Pues bien, esta Sala considera que una de las razones dadas porla sentencia impugnada resulta especialmente convincente. Actualmente, a diferencia de lo que ocurría cuando el Decreto 361/1971 fue aprobado, hay ciertos supuestos de reducción de jornada -como el aquí considerado- que constituyen un derecho subjetivo del militar y, por consiguiente, que no admite un margen significativo de discrecionalidad en cuanto a su otorgamiento. Así, por el contexto del momento en que la mencionada norma reglamentaria fue aprobada, cabe considerarla poco acorde con las previsiones legislativas vigentes en materias de permisos de los empleados públicos, incluidos los militares. La plena efectividad de las correspondientes normas legales justifica, por tanto, limitaciones a la eficacia del art. 6 del Decreto 361/1971 en aquellos supuestos en que la reducción de jornada es un derecho subjetivo.
A ello debe añadirse que la consideración de índole finalista hecha por la Sala de instancia tiene peso: la indemnización por residencia busca compensar el riesgo o la penosidad del lugar de destino; riesgo o penosidad que, efectivamente, no desaparecen durante el tiempo en que la jornada de trabajo ha sido reducida.
Por todo lo expuesto, este recurso de casación no puede prosperar".
Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso.
En el presente caso, la parte recurrente invoca la presunción prevista en el apartado a) del artículo 88.3 LJCA, por lo que se hace preciso examinar si concurren o no los requisitos formales para que despliegue sus efectos la meritada presunción, consistente en la inexistencia de jurisprudencia.
Y, planteado el debate en los términos que acaban de exponerse, sólo es posible la inadmisión del recurso en caso de que la cuestión carezca manifiestamente de interés casacional objetivo y lejos está de ser así, al haberse apreciado ya en relación con los recursos de casación núms. 7505/2021 y 2460/2022, de modo que se considera que concurre la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA.
Admisión del recurso de casación. Normas objeto de interpretación.
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Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma norma, esta Sección de Admisión aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia respecto de la siguiente cuestión: si la indemnización por residencia debe disminuirse durante el plazo en el que el Guardia Civil disfruta de la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor o, por el contrario, debe mantenerse inalterable.
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Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son las contenidas en el artículo 6 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por residencia, y los artículos 28 y 48 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre).
Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Publicación en la página web del Tribunal Supremo.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicación y remisión.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Cuarta de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
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) Admitir el recurso de casación núm. 2583/2022 preparado por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia núm. 160/2022, de 7 de febrero, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 135/2020.
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) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si la indemnización por residencia debe disminuirse durante el plazo en el que el Guardia Civil disfruta de la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor o, por el contrario, debe mantenerse inalterable.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 6 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por residencia, y los artículos 28 y 48 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre).
Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.
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) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Remitir las actuaciones para su tramitación y decisión a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme de acuerdo con el artículo 90.5 LJCA.
Así lo acuerdan y firman.
