STS 1247/2023, 11 de Octubre de 2023

Con fecha 25 de mayo de 2017 Gas Natural Fenosa Generación S.L.U, solicitó el cierre temporal para los siguientes grupos de plantas de ciclo combinado: Palos de la Frontera 1 y 3 Cartagena grupo 2 y 3, y Sagunto grupo 3, debido bajo factor de carga. Ante la falta de respuesta, en base al art. 53.8 de la ley 24/2013 del Sector Eléctrico (LSE), se entendió desestimada por silencio administrativo.

Interpuesto recurso de alzada el 31 de julio de 2020, y transcurrido el tiempo sin que se dictara resolución expresa, se solicita el 4 de noviembre de 2020 la expedición de un certificado acreditativo del silencio positivo producido en relación a dicha solicitud.

Contra las desestimaciones presuntas, interpone el procedimiento contencioso-administrativo 636/2020. La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia del Madrid dicta sentencia nº 193 de fecha 24 de febrero del 2022, desestimatoria del recurso promovido por Naturgy Generación S.L.U, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra desestimación presunta de la solicitud de autorización de cierre de las plantas de ciclo combinado de Palos de la Frontera 1 y 2, Cartagena grupo 2 y 3, y Sagunto grupo 3, presentada el 25 de mayo de 2017. La sentencia declara conformes al ordenamiento jurídico las resoluciones.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Naturgy preparó recurso de casación contra la misma, que fue admitido por la Sala de instancia al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Tras recibirse las actuaciones y personadas las partes en tiempo y forma, por auto de 6 de octubre de 2022 la Sección de Admisión de esta Sala admite el recurso de casación, declarando que la cuestión planteada que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, "a tenor de lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el 24.1 del mismo texto legal, los artículos 2.2, 43 y la Disposición Adicional tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y el artículo 3.3 de la Directiva UE 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio, sobre reglas comunes para el mercado de la electricidad, consiste en determinar los efectos del silencio administrativo de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, en concreto en relación a la solicitud de autorización de cierre de las plantas de ciclo combinado."

Concedido plazo a la parte recurrente para formalizar el recurso de casación, Naturgy presento su escrito de interposición de 17 de noviembre de 2022, exponiendo sus pretensiones que consisten en:

"1.- ...que la sentencia que resuelva el presente recurso de casación fije el criterio interpretativo que se indicará a continuación, en relación con la cuestión que el Auto de Admisión del recurso consideró dotada de interés casacional objetivo,

1.1- El auto de la Sección de Admisión de esa Sala de 6 de octubre de 2022, que admite el recurso de casación preparado por esta parte, señala por medio del Razonamiento Jurídico Cuarto: "(...) declaramos que el interés casacional objetivo consiste en que, constituyendo el suministro de energía eléctrica un servicio de interés económico general, determinar los efectos del silencio administrativo de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, en concreto en relación a la solicitud de autorización de cierre de las plantas de ciclo combinado".

En coherencia con ese razonamiento, la Sección de Admisión acuerda: (...) 2.- Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 24.1 del mismo texto legal, los artículos 2.2, 43 y la Disposición Adicional tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y el artículo 3.3 de la Directiva UE 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio, sobre reglas comunes para el mercado de la electricidad, consiste en determinar los efectos del silencio administrativo de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, en concreto en relación a la solicitud de autorización de cierre de las plantas de ciclo combinado".

1.2.- El criterio interpretativo que esta representación pretende que se fije es el siguiente:

"A tenor de lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 24.1 del mismo texto legal, los artículos 2.2, 43 y la Disposición Adicional tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y el artículo 3.3 de la Directiva UE 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio, sobre reglas comunes para el mercado de la electricidad, el mecanismo del doble silencio administrativo es de plena aplicación a las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, en concreto en relación a la solicitud de autorización de cierre de las plantas de ciclo combinado, de manera que si la administración no resuelve de manera expresa la solicitud de autorización de cierre que le sea formulada, ni resuelve tampoco el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio de esa solicitud, deberá entenderse que la autorización de cierre de las plantas de ciclo combinado ha sido otorgada, sin que sea óbice para ello el tenor literal de la Disposición Adicional tercera de la Ley del Sector Eléctrico."

1.3.- Lo que pretende esta representación con la fijación de ese criterio interpretativo no es que los titulares de plantas de generación de electricidad puedan decidir libremente en qué momento salen del mercado. Lo que se pretende es que en estos casos se aplique el mecanismo de control administrativo que ha diseñado el legislador para este concreto servicio de interés general y que consiste en tener que solicitar una autorización administrativa, de modo que la administración, en el plazo de un año, pueda recabar los informes que tenga por conveniente antes de otorgar o denegar esa autorización y a continuación pronunciarse sobre la petición que le ha sido planteada. Y en el supuesto en que pasado un año la administración no haya resuelto la petición de cierre, entonces tiene una segunda posibilidad para ejercer la facultad de control que le ha atribuido el ordenamiento jurídico: resolver el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio de esa solicitud de cierre, disponiendo para ello de un nuevo plazo que en esta ocasión es de tres meses. 1.4.- Lo que esta representación quiere evitar con esta doctrina jurisprudencial es que la administración, en vez de hacer uso de los mecanismos de control administrativo diseñados para este servicio de interés general, invoque un mecanismo de control administrativo que es distinto y está pensado para un supuesto diferente. No se puede exceptuar la autorización de cierre de una planta de generación del mecanismo del doble silencio, invocando una regla establecida para el caso de los servicios públicos (evitar que el doble silencio pueda dar lugar a una transferencia inherente al dominio público o a un servicio público), y que no resulta de aplicación a este servicio de interés general. La interpretación que se combate con este recurso ha dado lugar a que, pasados cinco años desde que se presentó la solicitud de autorización de cierre, y aunque todos los informes obrantes en el expediente administrativo, emitidos tanto por el operador del sistema eléctrico como por las áreas de energía de la administración territorial afectada, indican de manera expresa que el cierre de esas centrales no produce ninguna afectación en el funcionamiento del sistema eléctrico, sin embargo mi representada se vea obligada a mantener sus centrales de generación a disposición del sistema, incurriendo en los costes derivados de mantener las centrales en esa situación de disponibilidad y sin percibir ninguna retribución a cambio. Y ese resultado lo ha conseguido la administración de la manera más sencilla posible: no respondiendo a ninguna de las solicitudes formuladas desde hace más de cinco años ni a ninguno de los recursos que se han presentado contra esa desestimación presunta por silencio. Y limitándose a invocar en vía judicial que la regla del doble silencio no resulta de aplicación por entender que la generación de electricidad sí es un servicio público. 2.- En segundo lugar, y conforme a lo previsto en el artículo 93.1 LJCA, esta representación deduce la pretensión consistente en que la sentencia que resuelva el presente recurso de casación: a) Declare que ha lugar al recurso de casación y, en consecuencia, anule en su integridad la sentencia recurrida. b) Estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo 636/2020 interpuesto por mi representada ante el TSJM. 3.- En tercer lugar, esta representación deduce la pretensión consistente en que la sentencia que resuelva el presente recurso de casación condene en las costas de esta instancia a la administración demandada, en los términos previstos en los artículos 93.4 y 139.1 LJCA".

Y en su virtud termina suplicando

"dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso:

1. - Fije el criterio interpretativo expresado en el número 1.2 del Motivo Segundo del presente escrito.

2. - Declare que ha lugar a la casación de la Sentencia de 24 de febrero de 2022 y la anule.

3. - Estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo 636/2020 interpuesto ante el TSJM.

4. - Condene en costas a la Administración demanda."

Dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la recurrida Administración General del Estado, presenta su escrito de oposición el 13 de enero de 2023, manifestando que "corresponde se dicte sentencia que confirme íntegramente la recurrida y desestime el presente recurso de casación."

Finalizando en el suplico del escrito, que lo admita "para resolver este recurso por sentencia que DESESTIME el recurso y confirme la sentencia recurrida"

Considerándose necesaria la celebración de vista pública del procedimiento, se ha señalado el día 26 de septiembre de 2023, celebrándose vista conjunta del presente recurso de casación RCA 3260/2022 y del RCA 5577/2022 y a continuación se procedió a la votación y fallo de los recursos, que continuó el 3 de octubre de 2023, con observancia de las disposiciones legales.

El objeto del recurso de casación: la sentencia impugnada.

La sociedad "Naturgy Generación S.L.U" interpone el presente recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de febrero de 2022, dictada en el recurso número 636/2020, que desestimó el recurso promovido por dicha mercantil, contra la desestimación presunta de la solicitud de autorización de cierre temporal de las plantas de ciclo combinado de Palos de la Frontera 1 y 2, Cartagena grupos 2 y 3 y Sagunto grupo 3, presentada el 25 de mayo de 2017.

Hacemos una referencia a los antecedentes de la sentencia impugnada, para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas.

La recurrente, Naturgy Generación SLU presentó el 25 de mayo de 2017, ante la Dirección General de Política Energética y Minas, una solicitud de autorización de cierre temporal, durante un plazo de 4 años, de las centrales de ciclo combinado que antes hemos reseñado. Alegaba en tal escrito que debido al bajo factor de carga, las centrales se habían visto afectadas con rentabilidad económica muy inferior a la necesaria para recuperar la inversión, aduciendo que el cierre temporal era una opción razonable, con cita de los artículos 21 y 53.3 de la ley del Sector Eléctrico.

El 31 de julio de 2020 Naturgy Generación SLU interpuso recurso de alzada ante el Secretario de Estado de Energía contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud a que se refiere el párrafo anterior, al haber transcurrido el plazo de un año para resolver, establecido por el artículo 53.8 LSE sin que la Administración hubiera dictado una resolución que ponga fin al procedimiento.

La representación procesal de Naturgy Generación SLU promovió recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada a que acabamos de hacer referencia, registrado con el número de procedimiento ordinario 636/2020 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que recayó la sentencia 193/2022, 24 de febrero, impugnada en este recurso de casación.

La sentencia del TSJ ahora recurrida cita, como preceptos aplicables en la resolución de la controversia, el artículo 53 de la Ley 24/2015 de 26 de diciembre del Sector Eléctrico (LSE) que, en lo que interesa al presente recurso, contiene normas de procedimiento relativas a las solicitudes de autorización para la puesta en funcionamiento y cierre de instalaciones de energía eléctrica y el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), sobre el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado.

Entre los argumentos que fundamentaron la decisión desestimatoria de la sentencia aquí impugnada, figuran los siguientes::

""El recurrente rechaza que con una estimación de su pretensión se le transfiera facultad alguna en este sentido. En relación con esto, se puede entender que un servicio público implica una actividad prestacional dirigida a satisfacer necesidades esenciales de una colectividad. El suministro de energía tiene esa condición de servicio público, tal como se configura en la ley del Sector Eléctrico. Y abarcaría toda la actividad relacionada con el mismo, puesto que así se desprende del art. 1 de la Ley, antes transcrito. En relación la naturaleza o condición de servicio público del suministro de energía pueden citarse normas a título de ejemplo, como la Ley de Bases de Régimen Local, cuyo art. 26, 1 a ) se refiere con toda claridad, al alumbrado público como servicio público.

Partiendo de esta interpretación , la excepción que regula el art. 24 , en su párrafo tercero, se configura como una regla general de modo que se produce la excepción cuando se precisa que "no obstante" cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado

Es decir, la excepción a ese "no obstante" que implica una precisión específica del sentido del "doble silencio" es que se trate de una materia enumerada en el apartado segundo, que ya no se refiere a que una ley establezca una excepción para entender desestimada una solicitud, sino que precisa supuestos concretos, siendo el que podría analizarse en este caso el referido a que su estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al servicio público o afecte el medio ambiente.

Sentados estos extremos, debe precisarse que la excepción contenida en este precepto se relaciona con el servicio público y es claramente aplicable en este caso. La naturaleza del sector eléctrico dota al mismo de esa condición puesto que se trata de garantizar el suministro de energía eléctrica. La excepcionalidad de silencio positivo en esta materia no permite entender que el doble silencio que concurre pueda considerarse positivo y por tanto estimatorio de una pretensión concreta como es el cierre temporal de las instalaciones, que afectaría o podría afectar al servicio de interés general que presta el sector eléctrico, y que la ley expresamente le confiere."

Interés casacional y posición de las partes.

Como ya se ha dicho en los antecedentes de hecho de esta sentencia, la cuestión que en este asunto presenta interés casación objetivo para la formación de jurisprudencia, según ha sido formulada por el auto de admisión a trámite del recurso, consiste en determinar los efectos del silencio administrativo en las actividades destinadas al suministro de energía eléctrico, en concreto, en relación con la doble desestimación presunta de la solicitud de autorización de cierre de las plantas de ciclo combinado.

La posición de las partes en torno a la anterior cuestión, cabe resumir, en síntesis, que la recurrente estima que debe reconocerse efecto estimatorio a la falta de resolución expresa del recurso de alzada contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de autorización de cierre, de acuerdo con el articulo 24.1 LPAC, mientras que el Abogado del Estado, al igual que la sentencia impugnada, consideran que no puede reconocerse ese efecto estimatorio a la falta de resolución expresa del recurso de alzada, por entrar en juego la excepción prevista en el citado precepto, que impide reconocer efecto estimatorio al silencio cuando tenga como consecuencia que se transfieran al solicitante o a un tercero facultades relativas al servicio público.

La posición de la Sala.

Como primera cuestión, debe resaltarse que pesa sobre la Administración, según resulta del artículo 21 LPAC, la obligación de resolver los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación y de notificar en plazo dicha resolución.

No puede considerarse, por tanto, que la falta de resolución expresa en un procedimiento sea una opción para la Administración, sino que se trata de un incumplimiento de una norma con rango de ley a la que la Administración ha de sujetar su actuación ex artículo 103.1 CE.

En este caso, existe acuerdo entre las partes -y así lo reconoce también la sentencia impugnada- en que la Administración ha incumplido doblemente esa obligación de resolver que le impone la LPAC, primero al no dictar ninguna resolución en el procedimiento iniciado por la recurrente, de solicitud de autorización del cierre de instalaciones de producción de energía eléctrica, y posteriormente al dejar también sin resolver el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de dicha solicitud de autorización de cierre.

El procedimiento de las autorizaciones de cierre de instalaciones de generación de energía eléctrica, como señala la sentencia impugnada y es también pacífico entre las partes, tiene su especifica regulación en el artículo 53 LSE, que atribuye a la falta de resolución expresa un sentido desestimatorio.

Tampoco se discute entre las partes que, conforme señala la sentencia impugnada, los efectos del silencio administrativo por la falta de resolución expresa en el recurso de alzada se rigen por el artículo 24 de la LPAC, que en su apartado 1º dispone lo siguiente:

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado."

La cuestión controvertida, sobre la que existe desacuerdo entre las partes, se ciñe a determinar en este supuesto los efectos del doble silencio administrativo. Esto es, si debe entenderse estimada la solicitud de autorización de cierre deducida con arreglo a la regla prevista en el párrafo tercero del articulo 24.1 LPAC o si, por el contrario, concurre el supuesto que, en el mismo precepto legal, excluye excepcionalmente dotar de efecto positivo al doble silencio, por implicar que se transfieran al solicitante o a un tercero facultades relativas al servicio público.

Aplicabilidad de la excepción a la regla del doble silencio positivo.

Para resolver esta cuestión relativa a la aplicabilidad de la excepción a la regla del doble silencio positivo, debemos discernir la naturaleza de la actividad a que se refiere la solicitud de autorización sobre la que se ha producido el silencio ex articulo 24 LPAC y si, ciertamente, puede encuadrarse la actividad a la que se refiere la autorización en la categoría de servicio público.

Como hemos visto, la sentencia impugnada considera que la actividad de suministro eléctrico implica un supuesto de servicio público. Razona la Sala de instancia que la actividad objeto de autorización encaja en el concepto de servicio público, pues "se trata de garantizar el suministro de energía eléctrica" y el cierre de las centrales de ciclo combinado "afectaría o podría afectar al servicio de interés general que presta el sector eléctrico".

Pues bien, en nuestro análisis hemos de partir de la configuración jurídica de la actividad de suministro de electricidad y decidir si esta actividad de suministro puede encajar en la actualidad en el concepto de "servicio público".

La declaración del suministro de energía eléctrica como servicio público se produce en el Decreto de 12 de abril de 1924 y las diversas leyes del sector eléctrico mantuvieron durante largo tiempo la configuración del suministro eléctrico como un servicio público. Así lo expresa el artículo 1º de la Ley 49/1984, de 26 de diciembre, que declara el sistema eléctrico nacional como un "servicio público de titularidad estatal".

Es en la ulterior Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, cuando se abandona de forma expresa el concepto de "servicio público". Así lo afirma expresamente el Preámbulo de la Ley que refiere:

"La presente Ley tiene, por consiguiente, como fin básico establecer la regulación sector eléctrico, con el triple y tradicional objetivo de garantizar el suministro eléctrico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que se realice al menor coste, a diferencia de regulaciones anteriores, la presente Ley se asienta en el convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico, su calidad y su coste no requiere de posible, todo ello sin olvidar la protección del medioambiente, aspecto que adquiere especial relevancia dadas las características de este sector económico. Sin embargo más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone. No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico. Así, se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica, sustituyéndola por la expresa garantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional..."

Esta Ley del Sector Eléctrico de 1997 vino a garantizar la iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades de destinadas al suministro eléctrico y utiliza una nueva noción, la del "servicio esencial" (artículo 2.2). Afianza la concepción de que la prestación del suministro de electricidad no está vinculada a la titularidad pública, consolidando la liberalización del sector y la entrada del régimen de competencia en la producción y comercialización de energía eléctrica.

Y en la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, siguiendo el proceso de liberalización de los servicios y actividades económicas impulsado por las Directivas de la Unión Europea, se introduce en el artículo 2.2 la nueva consideración del suministro de energía eléctrica como un "servicio de interés económico general" (SIEG).

Esta expresión, que es una excepción al régimen general de prohibiciones que garantizan la libertad de servicios, presenta un contenido impreciso que permite diferentes alternativas en la delimitación de su alcance y límites. El TJUE se ha pronunciado sobre la calificación de los servicios de interés económico general (SIEG) en diferentes ocasiones, si bien de forma muy casuística, en relación con las potestades de los Estados Miembros a la hora de determinar lo que consideran un SIEG y su carácter discrecional (SSTJUE de 11 de julio de 2014, 19 de febrero de 2002 y 27 de abril de 1994).

Como decíamos, tras el proceso de liberalización y de la desaparición de la titularidad pública en la prestación del servicio se llega a la calificación del suministro de energía eléctrica como un servicio de interés económico general. Este término permite a la Administración el ejercicio de sus potestades en beneficio del interés general y singularmente, en garantía del correcto suministro de la energía eléctrica.

La Ley 24/2013, de 26 de septiembre, de Sector Eléctrico somete al régimen de autorización administrativa la realización de ciertas actividades que compone el suministro eléctrico, y así contempla la autorización o control ex ante de la actividad de producción que, en fin, exige la conformidad previa de la Administración, con la finalidad única de velar por el buen funcionamiento del sistema y el correcto suministro de la energía eléctrica.

En lo que se refiere a las actividades de producción de energía eléctrica, que se prestan en régimen de libre competencia, dispone el artículo 21.1 de la LSE que están sujetas a autorización administrativa previa "la puesta en funcionamiento, modificación, cierre temporal, transmisión y cierre definitivo de cada instalación de producción".

En lo que se refiere al especifico supuesto de cese de la actividad, que aquí nos ocupa, la Ley somete la decisión del titular de la instalación a una previa autorización de la Administración, que constituye objetivamente una restricción limitativa a la libertad empresarial, pues requiere una respuesta previa o anterior del poder público para llevar a cabo la clausura de las instalaciones de producción de energía eléctrica. Y es que, en efecto, la entrada en la actividad se encuentra sujeta a la obtención de autorización previa ( artículo 21.1 LSE) y de igual modo, el cierre de las instalaciones, ya sea temporal o definitivo, no es libre, al requerir la obtención de la precedente conformidad de la Administración, todo ello con la finalidad de que pueda comprobar si la decisión de clausura pueda poner en peligro la garantía de suministro eléctrico, declarado, como hemos dicho, por la LSE como servicio de interés económico general (SIEG).

Y a tal finalidad, en la propia Ley del Sector Eléctrico contempla el procedimiento para la autorización del cierre temporal y definitivo de las instalaciones de generación eléctrica ( artículo 53). Y asimismo, prevé un dictamen por parte del operador del sistema, que necesariamente ha de pronunciarse sobre si la clausura de la instalación puede poner en riesgo la seguridad del suministro de energía eléctrica.

En el supuesto que aquí examinamos, la empresa recurrente solicitó el cierre temporal de cinco instalaciones de producción eléctrica, todas ellas centrales de ciclo combinado, como consecuencia de su carácter deficitario.

Presentada la petición, se inicia la tramitación del procedimiento, y se recaba informe del operador del sistema, Red Eléctrica de España, y en su dictamen se expresa que no existen obstáculos al cierre temporal interesado.

Transcurrido con creces el plazo para dictar resolución, la recurrente formula recurso de alzada, que tampoco es contestado de forma expresa por el órgano competente.

Es claro que la Administración no ha cumplido por un largo período de tiempo (desde la solicitud inicial formulada en el año 2017 hasta el momento actual) y por dos veces -en la instancia y en la alzada- la obligación que legalmente le incumbía de dictar resolución motivada y ello tiene como consecuencia que Naturgy ha mantenido activas las instalaciones reseñadas hasta la actualidad.

Pues bien, partiendo de lo anterior, y como es sabido, la regla que se contempla en el artículo 24.1 LPAC, es que cuando tiene lugar el doble silencio, el sentido del silencio, antes de carácter negativo, se transforma en positivo. Esto es, cuando tiene lugar el doble silencio, el sentido del silencio es el estimatorio de la solicitud, efecto que es negado por el representante de la Administración con el argumento de que concurre en este supuesto la excepción a la regla general, en cuanto nos hallamos ante una actividad que ha de calificarse como un servicio público, criterio que se confirma por la Sala por entender que el sistema eléctrico general y el concreto suministro eléctrico son un servicio público.

La Sala no comparte tal criterio por las razones que pasamos a exponer.

En primer término, por cuanto en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, (LPAC) se establece una excepción a una regla general del efecto positivo del silencio, que no puede ser interpretada en términos amplios o extensivos. Y lo que este artículo LPAC excluye a de la regla general son los supuestos que impliquen la "transferencia de facultades relativas al servicio público".

El concepto de servicio público es, ciertamente difuso y poco estable. En la STC 127/1994, de 5 de mayo, el Tribunal Constitucional pone de manifiesto que la idea de servicio público no constituye una noción unívoca y si un concepto muy debatido por la doctrina científica sujeto a distintas elaboraciones y utilizado en diversos momentos históricos con finalidades también distintas.

En esta misma línea, este Tribunal Supremo (STS de 23 de mayo de 1997) hace referencia a la ambigüedad del concepto de servicio público.

Y es que, ciertamente, la idea de servicio público presenta un contenido propio que durante mucho tiempo se vinculó con la reserva de la titularidad del Estado de una determinada actividad o servicio, como sucedía en las precedentes leyes del sector eléctrico. Pero, como hemos expuesto, la actividad en este tipo de servicios ha experimentado una importante evolución al amparo del Derecho de la Unión Europea, de modo que se prescinde y se relega la noción clásica de servicio público que es reemplazada por otra diferente, la de servicio de interés económico general. En este nuevo entendimiento y a diferencia de la anterior regulación intervienen los particulares en régimen de competencia, si bien con reserva por parte del Estado de importantes potestades de intervención y control, como es la posibilidad de imposición de obligaciones de servicio público en aras al interés económico general para garantizar la seguridad del suministro (Directivas 2003/54/CE y 2009/72/CE).

Se puede afirmar así que a pesar de que existen ciertas similitudes entre los dos conceptos, sí se advierten diferencias o desemejanzas entre el concepto de servicio público que incluye el artículo 24 LPAC y la idea de Servicio de Interés General (SIGE) que se recoge en la vigente Ley del Sector Eléctrico. Y esta disparidad o diferencia a los efectos aquí debatidos no puede salvarse a través de una interpretación extensiva del concepto de servicio público, ni por el hecho de que la Administración mantenga relevantes facultades o potestades sobre la actividad de suministro eléctrico, pues, aun siendo así, tal circunstancia no permite concluir que son términos legalmente equiparables o asimilables entre sí.

El servicio público se ha venido considerando como una forma de intervención de los poderes públicos que se caracteriza porque éstos asumen la titularidad de una actividad, siendo una nota característica de esta noción en su versión estricta (o subjetiva) que la Administración Pública es titular de la actividad. La liberalización de los sectores económicos derivada de las normas de la Unión Europea y la necesidad de los poderes públicos de satisfacer las necesidades indispensables en la vida colectiva determinan que se acuñe el nuevo concepto de Servicio de Interés Económico General, que tiene en mayor consideración el objeto o a la prestación del servicio y sus condiciones, que justifica el poder de supervisión o control de los Estados del funcionamiento de los mercados. Se trata de dos diferentes conceptos que ponen el acento en uno u otro aspecto y que, si bien están interrelacionados y presentan un cierto paralelismo y notas comunes, su significado y alcance son distintos, pudiendo advertirse una evolución del concepto de los SIEG como un concepto autónomo desvinculado del de servicio público.

La evolución del concepto de servicio público al de servicio de interés económico general no ha tenido, no obstante, reflejo en la legislación procesal, a pesar de sucesivas reformas, (la actual Ley 39/2015, publicada en el año 2015) mantiene el término de servicio público en la excepción del doble silencio administrativo. La literalidad del artículo 24.1 LPAC se refiere en exclusiva a los servicios públicos y a las facultades inherentes al mismo y no cabe interpretar que sea homologable al de servicios de interés económico general, con características definitorias propias, no siendo términos equivalentes ni intercambiables. Estos últimos, los SIEG, no presenten la naturaleza ni las características propias de un servicio público, desde un punto de vista subjetivo, al no concurrir, la nota de la titularidad pública propiamente definitoria de estos últimos. Ni tampoco desde una perspectiva más objetiva, puede afirmarse que nos encontremos ante obligaciones de servicio público estrictamente considerada, como por ejemplo pudiera ser el bono social, en la que se define el carácter obligatorio de la prestación para quien realiza el servicio.

Aunque es evidente que existen potestades públicas de diferente intensidad en las distintas actividades del sector eléctrico, de producción, comercialización y operación del sistema, operación del mercado, transporte y distribución, lo que es cierto que, en lo que aquí interesa, la entrada y salida en la actividad de producción están sujetas a un control previo de la Administración, como indica el artículo 21.1 LSE al que hemos hecho mención.

La autorización es una técnica de intervención administrativa sobre actividades y servicios de interés económico general, que implica un pronunciamiento previo y expreso por parte de la autoridad competente que realiza una verificación preventiva de los riesgos de la solicitud. Y , que una vez obtenida, habilita al operador a materializar la actividad, o, en este caso, la clausura de ciertas instalaciones de producción. Esto es, es necesaria la obtención de un título jurídico que habilite al titular al cierre de las instalaciones. Se trata, en fin, de una potestad pública, una actividad de limitación que incide en la libertad del operador, siendo el titulo legitimador de la intervención de la Administración el de la seguridad o garantía de suministro. Y la exigencia de autorización previa determina una limitación a la libertad del operador, de modo que es una restricción que puede demorar o suspender la decisión empresarial del operador hasta que se emita la correspondiente autorización.

Empero, en los supuestos en que no se produzca la respuesta, pronunciamiento expreso, o declaración de voluntad de la Administración, entra en juego el régimen del silencio administrativo, que contempla las consecuencias para la falta de resolución expresa. La LSE establece unos plazos para la resolución de los procedimientos de autorización ( art 53.5 LSE), sin disponer ninguna previsión en relacional silencio administrativo, que se rige por las normas del procedimiento administrativo común. Y ello implica, que producida la desestimación en primera instancia y si se suma el silencio en la alzada, el sentido del silencio es positivo. El doble silencio determina que la inactividad de la Administración no deba suponer un obstáculo más allá de lo necesario, y que impida la efectividad de las libertades económicas por el mantenimiento de una autorización preventiva.

En este caso de cierre de instalaciones de producción de energía eléctrica, no cabe obviar que, el objeto controvertido es la salida de la actividad de producción de energía eléctrica. Y que el propio operador de los servicios, Red Eléctrica, dictamina que el cierre de las instalaciones no compromete el correcto suministro de electricidad, esto es, no se afecta ni se pone en riesgo la garantía de suministro eléctrico.

De modo que no cabe considerar -como indica el representante de la Administración- que nos hallemos ante la excepción del artículo 24.1 LPAC, ante un supuesto de "transferencia de facultades inherentes al servicio público", por las razones antes apuntadas. Por cuanto no nos encontrarnos ante una actividad que se encuentra definida como un servicio público, sino ante el concepto autónomo y diferenciado de servicio de interés económico general , en el que el operador parte del derecho a ejercer su libertad empresarial, si bien sometido a las potestades pública. A lo que hay que añadir que no cabe advertir una posible transferencia al solicitante o a terceras personas de facultades públicas por cuanto lo que se interesa es la renuncia a la actividad de producción eléctrica, abandono que no afecta a la garantía del suministro de energía eléctrica, y en suma, en el que no subyace ninguna razón de interés general.

En fin, la desregulación de los mercados derivada del desarrollo de la normativa de la UE y las nuevas técnicas administrativas sobre la actividad económica ha implicado un profundo cambio en el fundamento de la intervención pública, mientras que no se han introducido modificaciones en la norma que regula el procedimiento administrativo, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que conserva como excepción al doble silencio la noción de servicio público, superada en el ámbito eléctrico como consecuencia del proceso de liberalización y de la efectividad del mercado único. Y no cabe apreciar "transferencia" o transmisión al solicitante o a tercero de facultades de servicio público, cuando se trata de poner fin a una actividad de producción de energía eléctrica que no afecta ni pone en riesgo la garantía de suministro. Sin que corresponda a este Tribunal en este recurso de casación sino interpretar el alcance del artículo 24.1 LPAC circunscrito al sentido del doble silencio administrativo en un supuesto de cierre de instalaciones de producción eléctrica.

Cuestiones planteadas por la Administración del Estado.

Abordamos seguidamente dos cuestiones que han sido planteadas por el Abogado del Estado en su oposición al recurso de casación.

En la primera de dichas cuestiones el abogado del Estado considera que la competencia para resolver la autorización del cierre de las instalaciones correspondía a la Secretaría de Estado de Energía y no a la Dirección General de Política Energética y Minas, de acuerdo con los artículos 62.1.a) y 66.1.c) de la Ley 40/2015 y los Reales Decretos de estructura de los sucesivos ministerios con competencia en materia de energía (Reales Decretos 903/2017, 864/2018 y 500/2020), que entiende el Abogado del Estado que derogan lo dispuesto en los artículos 113 y 138 del RD 1955/2000 sobre atribución competencial para resolver los expedientes de solicitud de cierre a la Dirección General de Política Energética y Minas.

La Sala no comparte tales alegaciones porque el artículo 66 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, que cita el Abogado del Estado, incluye entre las competencias y funciones que ostentan con carácter general los Directores Generales, no solo la de proponer la resolución que estime procedente (apartado c/ del precepto), que es la única tomada en consideración por el Abogado del Estado, sino también, "Las demás atribuciones que le confieran las leyes y los reglamentos" (apartado e/ del citado precepto).

En este caso, el artículo 113, en relación con el artículo 111, ambos del RD 1955/2000, de 1 de diciembre, asignan de forma expresa a la Dirección General de Política Energética y Minas la competencia sobre las instalaciones de producción de energía eléctrica y, más en particular, el artículo 138 del mismo texto reglamentario, refiriéndose a los expedientes de solicitud de cierre de instalaciones como el que ahora nos ocupa, establece que deberán ser resueltos por la Dirección General de Política Energética y Minas en el plazo que señala, sin que los reales decretos de estructura orgánica de los sucesivos departamentos con competencia en materia de energía que cita el Abogado del Estado hayan derogado del forma expresa tales disposiciones.

La segunda cuestión que plantea el Abogado del Estado se refiere al supuesto, que reconoce que no está expresamente mencionado entre las excepciones al sentido positivo del doble silencio que establece el artículo 24.1 de la LPAC, de los actos nulos de pleno derecho por ser contrarios a normas imperativas, como las que regulan el procedimiento y las condiciones que necesariamente han de preceder a la autorización de cierre de las instalaciones de generación, que exigen ex artículo 53 LSE el informe previo del Operador del Sistema, que analice y valore la incidencia del cierre sobre la seguridad del suministro, lo que significa, en criterio del Abogado del Estado, que sin dicho informe no puede acordarse ni obtenerse, ni expresamente ni por vía de silencio, la autorización de que aquí se trata, pues el acto expreso o presunto sería nulo de pleno derecho.

Sobre esta alegación basta decir que falla su presupuesto, porque en el expediente administrativo obra el informe que echa en falta el Abogado del Estado, emitido por el Operador del Sistema Eléctrico el 20 de febrero de 2020, con la conclusión de que "los cierres temporales solicitados son compatibles con la seguridad del sistema".

Además de lo anterior, y a mayor abundamiento sobre esta alegación, cabe añadir que la misma es contraria al criterio jurisprudencial de esta Sala que considera que, una vez operado el silencio administrativo por concurrir los presupuestos necesarios para ello, no cabe un examen sobre la legalidad del acto presunto al margen de los procedimientos de revisión establecidos legalmente.

La sentencia de esta Sala de Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 (recurso 334/2009) decía al respecto lo siguiente:

"Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad."

Respuesta a la cuestión de interés casacional.

En respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que formula el auto de admisión a trámite del recurso de casación, la Sala considera que los efectos del doble silencio administrativo en relación a la solicitud de cierre de cinco plantas de ciclo combinado, son las determinadas por la disposición del artículo 24.1 de la Ley 39/201 Ley, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece que "cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa", sin que sea de aplicación la excepción prevista en el propio precepto referida a los supuestos en que, como consecuencia de la estimación, se transfieran al solicitante o a terceros facultades de servicio público.

Resolución del recurso de casación.

De acuerdo con lo expuesto, procede la estimación del recurso de casación.

Como sala de instancia y como consecuencia de los razonamientos anteriores, debemos acoger la primera de las pretensiones deducidas por Naturgy Generación S.L.U. en el suplico de su demanda, declarando autorizado el cierre temporal de las plantas de ciclo combinado de Palos de la Frontera 1 y 3, Cartagena grupo 2 y 3, y Sagunto grupo 3, en los términos contenidos en la solicitud presentada el 25 de mayo de 2017.

No sucede lo mismo con la segunda de las pretensiones deducida por la recurrente en la instancia.

En su escrito de demanda la parte recurrente ejerce una pretensión de plena jurisdicción y solicita que se reconozca su derecho a ser indemnizada de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del hecho de haber mantenido a disposición del sistema eléctrico las cinco centrales a que se refiere su recurso, en el período comprendido entre la fecha en que la Administración debió responder a su solicitud de cierre, es decir, desde el 25 de mayo de 2018, hasta el momento en que gane firmeza la sentencia que ponga fin a las presentes actuaciones.

En su demanda señala la parte recurrente que el importe de la indemnización habrá de fijarse en ejecución de sentencia, una vez que sea conocida la fecha en la que puede proceder al cierre de las centrales.

La Sala, resolviendo como tribunal de instancia sobre la procedencia del recurso contencioso administrativo, considera que no cabe la estimación del recurso en este punto.

No obstante la pretensión deducida, cabe señalar que la parte recurrente no solicitó ninguna clase de prueba sobre la existencia de los daños y su importe, sino que la petición de prueba se limitó a la documentación acompañada sobre la solicitud de cierre y la interposición del recurso de alzada, sin que en este recurso de casación la parte recurrente haya hecho mención siquiera de esta pretensión indemnizatoria.

Como es sobradamente conocido por las partes, las reglas que distribuyen entre ellas la carga de la prueba encomiendan a cada una la de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión.

En este caso, la parte recurrente no acompañó su demanda de documento alguno que justificase la procedencia de la indemnización que reclama, como exige el artículo 56.3 de la Ley de la Jurisdicción, ni tampoco hizo ninguna referencia por otrosí de dicho escrito a ningún extremo relacionado con dicha pretensión, ni propuso medio de prueba alguno al respecto, según exige el artículo 60.1 de la Ley de la Jurisdicción para los puntos de hecho necesitados de prueba, sino que diferió todo lo relativo a la prueba de los daños y su cuantía a la fase de ejecución de sentencia.

La Sala considera que no cabe suplir la prueba de los daños durante la fase procesal destinada a ello, que es el período de prueba, por una remisión en bloque de toda esa actividad de acreditación de los hechos constitutivos de la pretensión a una fase posterior a la sentencia que debe pronunciarse sobre la realidad de los mismos.

No puede considerarse que la misma existencia de los daños haya quedado acreditada por la escueta alegación de estar las instalaciones afectadas por la petición de cierre a disposición del sector eléctrico y por un informe de la CNMC, que la recurrente no aporta a las actuaciones, sino que se limita a la remisión a la página web del regulador, que considera que los costes fijos anuales de las centrales son de 65.000 euros por MW y año.

Al respecto, además, cabe decir que los datos sobre costes fijos de las instalaciones que alega la recurrente por remisión a un informe no aportado de la CNMV son inservibles para este procedimiento, se refieren a costes de los años de 2008 a 2015, cuando aquí los daños reclamados son posteriores a dichos años (el recurso de alzada se interpuso el 31 de julio de 2020), debiendo tenerse en cuenta, además, que los datos del dictamen de la CNMV sobre costes muestran una pronunciada línea descendente de los costes de 2008 a 2015, pues pasan de 300.000 euros a 65.000, desconociéndose si ese descenso prosiguió en los años siguientes en igual proporción, hasta el período al que se refiere la petición indemnizatoria.

A todo ello se suma que se trata de datos medios de centrales de ciclo combinado, por lo que la parte recurrente no cumple el requisito de individualizar los daños que reclama en relación con las instalaciones a que se refiere su demanda, de las que se desconoce cualquier tipo de dato, como ingresos, tiempo de funcionamiento y otros, que permitan suponer la existencia de daños.

Todos estos defectos y omisiones de la prueba que le incumbe podrían haber sido evitados por la parte recurrente si hubiera acompañado su demanda con los documentos e informes periciales oportunos, o los hubiera presentado en el período probatorio, sin que pueda pretenderse que la Sala se atenga, para tener por acreditados los hechos, a las simples afirmaciones de las partes.

Por todo ello, la prueba practicada en las actuaciones o, en este caso la falta de prueba, impide a la Sala alcanzar la convicción sobre la existencia de los daños reclamados, así como para fijar unas bases de cálculo de los mismos para su concreción en ejecución de sentencia, por lo que procede la aplicación de la regla establecida por el artículo 217 LEC y desestimar la pretensión de indemnización formulada en el apartado 2 del suplico de la demanda, de indemnización de los daños ocasionados por la falta de resolución expresa del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio de la solicitud de autorización de cierre de las plantas de ciclo combinado a que se ha hecho referencia en este recurso.

Costas.

En cuanto a las costas de casación, por disposición del artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La misma regla será de aplicación respecto de las costas de instancia, de conformidad con el artículo 139.1 LJ, al haberse estimado en parte el recurso contencioso administrativo.