SAP Barcelona 383/2017, 6 de Junio de 2017
| Ponente | ANA RODRIGUEZ SANTAMARIA |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2017:14959 |
| Número de Recurso | 3/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 383/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo nº: 3/17-F
Diligencias Previas nº 854/16
Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell
Acusados: Benito y Bernardino
SENTENCIA nº
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Luís Fernando Martínez Zapater
Dª Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Gemma Garcés Sesé
Seis de junio de dos mil diecisiete
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 3/17, Diligencias Previas nº 854/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell, seguido por un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), frente a los procesados Benito y Bernardino
, nacido el primero en Santo Domingo el día NUM000 de 1981, hijo de Erasmo y Rita, mientras que el segundo lo fue en Bogotá (Colombia) el día NUM001 de 1964, representado el primero por el Procurador de los Tribunales Sr. Pich Martínez y defendido por el Letrado Sr. Ribó Bonet y el segundo por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramírez Tercero y defendido por el Letrado Sr. Rodrigálvarez Biel. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Pilar Martínez Fondón, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría,
El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 854/16, del Juzgado Instrucción nº 3 de Barcelona. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 31 de mayo de 2017.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hecho como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal, en el caso del acusado Benito, por lo que interesaba se le
impusiera a ambos acusados la pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial y multa de 300.000 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria al ser superior a cinco años. Interesaba se diera a la droga, dinero y objetos intervenidos el destino legal previsto en los artículos 374 y 127 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción de la Ley 18/2006 de 5 de junio y las previsiones de la ley 17/2003 de 29 de mayo, reguladora del fondo de bienes decomisados por tráfico de drogas y delitos relacionados. Y costas según el artículo 123 del Código Penal.
En igual trámite la defensa de Benito interesó la libre absolución de su cliente.
Por su parte la defensa de Bernardino interesaba la libre absolución y de forma alternativa que se considerase el delito contra la salud pública cometido en grado de tentativa, y al Sr. Bernardino cómplice y no autor, sin que se le aplique la notoria importancia dado que desconocía la cantidad que llevaba.
En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas su calificación provisional. Por su parte la defensa de Benito elevó a definitiva sus conclusiones provisionales y añadió como alternativa la consideración del delito contra la salud pública cometido en grado de tentativa con la imposición de una pena de 3 años de prisión y no de multa; caso de imponerse esta una responsabilidad personal subsidiaria ante su impago de un día. Por su parte la defensa de Bernardino las elevó sin más a definitivas. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.
En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Son hechos probados, y así se declara, que el día 19 de agosto de 2016, los acusados Benito y Bernardino, respecto a los que no consta residencia legal en España, previo concierto entre ellos para proceder a un intercambio de sustancia estupefaciente cocaína, habían quedado en encontrarse en la calle Dos de Mayo de la ciudad de Sabadell en el cruce con la calle Illa Sacra de esta misma localidad alrededor de las doce de la mañana. En atención a este encuentro previamente concertado y sobre esa hora, llegó el acusado Bernardino en un taxi procedente de la ciudad de Barcelona a dicho punto de la localidad de Sabadell en el que ya le esperaba Benito ; al llegar se apeó del taxi, se saludaron y Bernardino procedió a entregarle las dos bolsas de papel que llevaba en la mano y cuyo contenido conocía: 20 paquetes que a su vez contenían un peso neto total de 5.045 gramos de sustancia estupefaciente cocaína con una riqueza base del 62,7%,
lo que supone un total de 3.363 gramos de cocaína pura. Tras coger las bolsas Benito, comprobar que su contenido era el esperado incluso tocándolo, procedían a marcharse del lugar cuando fueron interceptados por operativos del Cuerpo Nacional de Policía que estaban observando dicha secuencia. Ambos acusados habían convenido la entrega y recepción respectivamente de esta sustancia para su venta a terceros en el mercado ilícito. En el momento de la detención le fueron incautados a Bernardino 7.045 euros y 1.000 colonos de Costa Rica, dinero procedente del tráfico ilícito al que se dedicaba. Ambos acusados se encuentran en prisión provisional por estos hechos desde el día 20 de agosto de 2016.
Un gramo de cocaína alcanza en el mercado clandestino un precio aproximado de 60 euros, por lo que la droga incautada alcanzaría en el mercado un valor de 174.869 euros.
Benito ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública mediante sentencia firme dictada por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 11/02/2016, a la pena de 18 meses de prisión en su Ejecutoria 30/2016.
Los hechos probados en el primer apartado serían constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368 del Código Penal y en cantidad de notoria importancia cometido por ambos acusados pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del mismo, a saber:
-
- Un acto de posesión de substancias psicotrópicas, materializado en el presente caso en la tenencia de los 20 paquetes conteniendo un total de 3.363 gramos de cocaína pura (como es de ver en el dictamen emitido por el INT nº NUM002 a folios 82 a 84).
La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de
conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo. Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal. Además concurre la circunstancia agravante de notoria importancia, puesto que aplicando el porcentaje de pureza que tenía la droga resultan más de tres kilos de cocaína en estado puro que superan los 750 gramos requeridos jurisprudencialmente para poder aplicar esta agravante en el caso de la cocaína; en tal sentido se pronunció el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, mantenido este criterio en posteriores sentencias como las de 30 de octubre, 7 y 11 de noviembre de 2001, 8 de febrero de 5 de diciembre de 2002 y 10 y 17 de febrero de 2003.
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- Conocimiento por parte de los sujetos activos de la naturaleza de la substancia por ellos poseída. Bernardino también sabía que las bolsas que entregaba contenían droga y le es imputable igualmente la notoria importancia como luego se razonará en base a la prueba practicada en el plenario. En este sentido, nos recuerda la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación,
si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar, porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado, ya que fue libre de decidir sobre su intervención y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido ( SSTS. 145/2007 de 28.2, 275/2008 de 23.5, 349/2008 de 5.6 )....Se opere con la
teoría de la ignorancia deliberada que no exime de responsabilidad a quien pudiendo y debiendo conocer algo, no lo conoce y sin embargo presta su colaboración o bien por la teoría de la indiferencia en la que al agente le resulta absolutamente indiferente cual sea el resultado de la acción continuando también con su...
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