SAP Almería 667/2020, 29 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Almería, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 667/2020 |
| Fecha | 29 Septiembre 2020 |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120170016908
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 247/2020
Asunto: 100268/2020
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1800/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº 10)
Negociado: C4
Apelante: Amadeo
Procurador: ISABEL VALVERDE RUIZ
Abogado: JUAN DIEGO ASENCIO CANTISAN
Apelado: Teodora
Procurador: JUAN RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado: JOSE VALVERDE ALCARAZ
SENTENCIA Nº 667/2020
ILMOS/AS . SRES/AS.
PRESIDENTA:
LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
MANUEL ESPINOSA LABELLA
ANA DE PEDRO PUERTAS
En ALMERÍA, a 29 de septiembre de 2020.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el/ la Ilmo/a. Magistrado/a Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2019 cuyo fallo dispone:
" Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª ISABEL VALVERDE en nombre y representación de Amadeo contra Dª Teodora, decretando el mantenimiento de las medidas acordadas en la sentencia de 20 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería en los autos 378/2013 salvo en el sentido siguiente: SE amplía el régimen de visitas y estancias de las hijas menores con el padre en el sentido de acordar que hasta el comienzo del período de vacaciones de Verano del corriente año, el padre podrá tener a las menores los fines de semana alternos, asi como las tardes intersemanales que venia acordadas, si bien en aquella semana que no le corresponda tener a las menores el fin de semana, las menores permanecerán con el padre la noche del jueves ( desde la salida del colegio )al Viernes a la entrada al centro escolar. A partir de que finalice el período vacaciones de verano y comience nuevamente el régimen ordinario, se ampliarán las estancias con una pernocta todas las semanas; es decir, en la semana que no le corresponde al padre el fin de semana, disfrutara de la compañía de sus hijas la noche del jueves al viernes( entrada del colegio) y la otra pernocta será del Martes( salida del colegio) hasta el Miercoles( a la entrada al centro escolar ). Los demás pronunciamientos relativos a puentes, estancias en períodos vacaciones .. se mantiene en los términos que fueron establecidos.
No procede condena en costas"
Por auto de 2 de diciembre de 2019 se declara no haber lugar a la aclaración / subsanación solicitada por sentencia de 23 de octubre de 2019.
Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la resolución de instancia interesando el régimen de custodia compartida propuesto con medidas inherentes.
La parte demandada se opone, sin que el Ministerio Fiscal haya evacuado el trámite.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados, tras reasignación de ponencia, se señaló para el día 29 de septiembre de 2020, deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.
El presente proceso versa sobre la modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de 20 de mayo de 2014 respecto de dos menores que, en aquella fecha, tenían 3 y 2 años,( hoy 10 y 9 años) que atribuyó la guarda y custodia de las menores a la progenitora, con fines de semana alternos con el padre, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada, dos tardes de martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas y mitad de períodos vacacionales con una pensión de 425 euros al mes para cada hija ( 850 euros), mas la mitad de los gastos extraordinarios.
El progenitor, en el 2017, instó demanda dirigida al establecimiento de una custodia compartida de ambos, bien ampliando el régimen actual de tardes intersemanales con pernocta o, bien, con custodia compartida semanal de lunes a lunes y una tarde intersemanal con pernocta con el progenitor al que no le correspondiese la estancia esa semana, suprimiendo toda pensión alimenticia a favor de la progenitora, dadas las estancias igualitarias con sendos progenitores, alegando que se habían alterado las circunstancias, por la edad de la menores que antes acudían a una guardería en DIRECCION000 donde trabajaba y trabaja la madre, en tanto actualmente acuden a un colegio en Almería, donde residen ambos progenitores en viviendas próximas entre si y al colegio, teniendo plena disponibilidad el progenitor,titular de una farmacia situada debajo de su vivienda y contando con una red familiar de apoyo, en tanto la progenitora muchas tardes tiene que contratar a una cuidadora por su trabajo. Alegaba que ha sufrido una minoración de ingresos y que bajo el régimen de custodia compartida, cada progenitor ha de asumir los gastos de manutención.
Antes del dictado de la sentencia hoy recurrida, las medidas acordadas en el divorcio, fueron objeto de modificación provisional y parcial, en el curso de este proceso y en virtud de acuerdo de los progenitores aprobado por auto de 17 de mayo de 2018, ampliando el régimen de visitas con el padre, de forma que la semana que no correspondía al padre estar el fin de semana, disfrutará de las menores la noche del jueves a viernes (entrada al colegio) y en la otra semana, la pernocta sera de martes a miércoles(salida/entrada al colegio), reduciendo la pensión desde septiembre de 2018 a 600 euros mensuales.
Opuesta la progenitora, la sentencia de instancia tras la celebración del juicio, estima que no se ha producido una alteración sustancial de circunstancias respecto de las tenidas al tiempo del divorcio, sin perjuicio de acoger la ampliación de visitas acordada en auto de 2018 solo en cuanto a las mismas y no en cuanto a la reducción de la pensión. Estima que el padre carece de plena disponibilidad para estar con las menores porque es farmaceútico y el único de los empleados con tal titulación en la farmacia es él, quien continuamente ha de estar en la farmacia por exigencia legal en el marco de la Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía, con lo que no puede atender a las hijas, sin que conste acreditado que el tiempo que están con la madre estén con una cuidadora. Valora que que al margen de la modificación de ampliación de visitas en su día acordada, no procede alteración alguna del régimen de custodia, ni de los alimentos en su día fijados en 850 euros, denegando aclaración o complemento de la resolución al objeto de los alimentos sobre los que hubo acuerdo en su reducción en sede de medidas provisionales de 600 euros mensuales.
Frente a estos pronunciamientos, se alza el actor alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba y error de derecho en cuanto al sistema vigente y preferente de la custodia compartida, cuando el progenitor tiene perfecta compatibilidad laboral como farmacéutico para su desarrollo, al igual que la progenitora, como lo tiene para las visitas intersemanales, una de ellas con pernocta, reconociendo la resolución el desarrollo eficaz de las mimas y, cuando ambos progenitores, actualmente residen en Almería, donde están escolarizadas las menores, existiendo comunicación entre ellos, con lo que nada obsta a la custodia compartida y que se plasme en las dos visitas intersemanales con pernocta.
Además, alega incongruencia de la resolución en orden a la pensión de alimentos que ya se modificó en medidas provisionales reduciéndola a 600 euros en atención al mayor período de estancia con el progenitor y, cuando la propia demandada y el Ministerio Fiscal interesando la confirmación(el primero de forma subsidiaria), cuando no constan necesidades especiales de las menores propias de la edad, por lo que, de atenderse el régimen de custodia compartida propuesto, deberá suprimirse esa pensión o, en su caso, fijar la que acordaron los progenitores.
Delimitado el objeto de la alzada en un supuesto error en la valoración de la prueba y error en la interpretación y aplicación del régimen de custodia compartida entre los progenitores, ha de destacarse que en el marco legal y jurisprudencial vigente, referido régimen es el régimen general, prioritario y prevalente previsto en la ley, "el régimen natural " ordinario, y deseable en interés del menor, siempre y cuando resulte beneficioso para el superior interés del menor, además de igualitario para los progenitores, de necesaria observancia, salvo que concurran razones que justifiquen la excepción que representa atribuir la custodia solo a uno de los padres. Se trata de una doctrina mas que clara y uniforme en el actual estado jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia, entre otras, SSAP de Almería de 28 de mayo de 2018, 5/12/2019, 14 de noviembre de 2019 y 9 de julio de 2019
En esta última resolución, revocando una custodia monoparenteal, señalaba lo siguiente: "Esta Audiencia en reciente SAP de 28 de mayo de 2019, RAC 165/2019 recogía la postura de la Sala en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, con reiteración de la expresada en sentencia de 6/10/2018 sobre la custodia compartida en los siguientes términos: "Esta se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el...
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SAP Almería 913/2021, 27 de Julio de 2021
...que clara y uniforme en el actual estado jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia, entre otras, SSAP de Almería de 29 de septiembre de 2020, 28 de mayo de 2018, 5 de diciembre de 2019, 14 de noviembre de 2019, 9 de julio de 2019, 6 de octubre de 2020 y reciente sen......