STSJ Comunidad de Madrid 835/2023, 17 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Octubre 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 835/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2021/0038185
Recurso de Apelación 237/2023
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: D./Dña. Juan
PROCURADOR D./Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS
SENTENCIA Nº 835/2023
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
D./Dña. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ
En Madrid a 17 de octubre de 2023.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 237/2023 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 348/2021, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Juan frente a la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 9 de octubre de 2020.
Ha sido parte apelada don Juan, representado por la procuradora doña Patricia Rosch Iglesias y defendido por la letrada doña Susana Sawa Toledo.
Que en fecha de 23 de Diciembre de 2022, se dictó por el juzgado de lo contencioso número 21 de Madrid su sentencia 496/2022, en el PA 348/2021 de dicho juzgado, cuyo fallo decía que " Que, debo estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo Abreviado número 348/2021, interpuesto por la representación procesal de Don Juan contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 9 de Octubre de 2020 que acuerda la expulsión del territorio nacional al recurrente con la prohibición de entrada por cinco años, debo anular la actuación recurrida por no ser la misma conforme a derecho, sustituyendo la orden de expulsión por una sanción pecuniaria de 501 euros. Todo ello sin declaración sobre las costas ".
Que notificada la resolución, en tiempo y forma, se presentó recurso de apelación frente a la resolución anteriormente identificada, oponiéndose al recurso la parte contraria.
Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 85 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación del día 11 de Octubre de 2023.
Ha sido ponente del presente asunto D. Benjamín Sánchez Fernández, que expresa el parecer de la Sala.
Objeto del proceso en segunda instancia: alegaciones de las partes y contenido de la resolución recurrida.
1.1º.- La resolución impugnada. La sentencia que aquí se impugna resuelve el recurso contencioso administrativo presentado frente a la resolución de la delegación del gobierno en Madrid de fecha de 9 de Octubre de 2020 que decreta la expulsión del territorio nacional del allí demandante y aquí apelado, así como la desestimación del recurso de reposición interpuesto frente a esta.
Tras exponer los argumentos de las partes y la documentación aportada en el acto de vista señala los preceptos legales a aplicar y la interpretación de los mismos.
La misma expone la doctrina de esta sala, tal y como se resume en la STSJ de Madrid, sec. 10ª, 967/2022, de 24 de Noviembre (rec. 507/2022) en la que se sintetiza la doctrina del Tribunal Supremo aplicativa de la sanción de expulsión en relación con la infracción del art. 53.1.a LOEx, llegando a la conclusión de la necesidad de concurrencia de elementos negativos que agraven esa situación irregular que constituye la infracción para que pueda entenderse procedente la expulsión del territorio nacional como sanción aplicable de conformidad al régimen del art. 57 y 55 LOEx.
En cuanto a la base de su decisión, concluye el fundamento tercero de la sentencia que " En definitiva, de la doctrina jurisprudencial citada se deduce que no basta con acreditar la situación irregular para imponer la sanción más grave, sino que es preciso graduar dicha sanción con base en las circunstancias que presenta cada caso. Para el recurso que nos ocupa, no se aprecia otras circunstancias que el no tener permiso de residencia, es claro pues que no concurren especiales circunstancias o hechos negativos, y por tal motivo debe imponerse una sanción pecuniaria, que de no graduarse debe ser en su cuantía mínima".
En consecuencia estima parcialmente el recurso de apelación e impone la multa de 501 € como consecuencia de la infracción, con anulación de la expulsión.
1.2º.- El recurso de apelación. El recurso de apelación presentado por la administración señala que no procede imponer la multa en lugar de la expulsión, puesto que la sanción por estancia irregular, conforme a derecho europeo según la jurisprudencia, sólo puede ser la expulsión.
1.3º.- La oposición y la adhesión al recurso de apelación. Afirma que:
a.- No procede entender incorrecta la aplicación de la multa porque no concurren elementos negativos que agraven la situación en España del apelante.
b.- Hay elementos de arraigo como el informe positivo y el contrato de trabajo ofertado, así como la solicitud en curso de autorización extraordinaria.
c.- Considera correcta la sentencia en cuanto afirma la desproporción a las circunstancias de la sanción de expulsión en lugar de la multa y las repercusiones negativas que para el apelante tendría la expulsión injustificada.
Sobre el recurso de apelación, su naturaleza y su alcance.
2.1º.- La apelación, su alcance y el tratamiento de esta. Dado que se ha planteado por la parte apelada la vulneración de la propia naturaleza y el alcance del recurso de apelación como institución procesal dirigida a la depuración del resultado del proceso, hemos de analizar esa primera alegación procesal, partiendo de los presupuestos jurisprudenciales que resultan de aplicación:
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Hemos de partir de la naturaleza procesal de la apelación, en primer lugar, como un recurso. Ello impide que se planteen nuevas cuestiones no planteadas en la instancia. Así lo ha dicho la STS, sec. 4ª, de 17 de Enero de 2000 (rec. 3497/1992) cuando afirma que " Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).
Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.
La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de "cuestión nueva", y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos".
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La naturaleza es la propia de un recurso ordinario destinado a la depuración del resultado procesal. Así la STS, sec. 5ª, de 29-3-2012, rec. 3301/2009 nos dice " Ni siquiera en apelación sería atendible la conducta procesal de la parte recurrente. A propósito del recurso de apelación declaramos ya en esta Sala que es muy conocida la jurisprudencia que afirma que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir un debate sobre la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado en primera instancia, sino el de revisar la sentencia que se pronunció sobre el mismo, obteniendo de esta forma la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad. Y es obvio que, para obtener tal resultado, no basta reiterar los argumentos que se efectuaron en el escrito de demanda y en el escrito inicial del expediente administrativo, ya que el contenido del escrito del recurso de apelación debe contener una crítica de la sentencia impugnada que permita a la Sala superior conocer los términos de la pretensión de apelación y las razones de la discrepancia del recurrente con...
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