STS 784/2023, 19 de Octubre de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Málaga instruyó Sumario con el nº 3/15, contra Valle, Olegario y otros. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena) que con fecha 9 de julio de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resultan probados y así se declaran, los siguientes hechos:

PRIMERO.- A finales de 2.012 la UDYCO Costa del Sol recibió información confidencial relativa a un individuo español residente en Alhaurín de la Torre, usuario de un vehículo Seat Ibiza matrícula .... DHF, que estaría preparando la introducción de una importante partida de hachís desde Marruecos a España oculta entre mercancía legal, concretamente pescado congelado, a través de camiones o contenedores.

La investigación policial llevada a cabo a partir de esos datos permite identificar a Juan Pedro quien, además de ser el encargado de recepcionar y almacenar la droga, centraría las tareas de coordinación y ejecución de la operación, realizando labores de enlace entre una organización marroquí interesada en introducir hachís en España y el propietario de una empresa importadora de pescado desde Marruecos, ubicada en Cádiz.

El control exhaustivo de sus movimientos permite identificar a otros miembros del entramado delincuencial entre los que se encuentran Ángel Jesús, dirigente de la rama española de la operación, y su hija, Valle quien, en Octubre de 2.012, había constituido una empresa denominada "Islamaroc, SL", cuyo objeto social era, entre otros, la importación y exportación, y había facilitado como domicilio social de la empresa Carretera del Marquesado, km 1.4, Villa Antonia nº 4 de Chiclana de la Frontera, domicilio de sus padres.

Seguidos, vigilados y observados y, ante la inminencia de la operación, la UDYCO solicita, en fecha 05.02.13, autorización judicial para la intervención de teléfonos móviles, IMSI e IMEI del investigado Juan Pedro y de un individuo marroquí sin identificar, que luego resultó ser Arturo, dictándose auto autorizante en el mismo día por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga en las Diligencias Previas nº 1.042/13.

SEGUNDO.- De la investigación llevada a cabo se descubre la existencia de un entramado delincuencial dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes al frente del cual se encuentra, por la rama española, Ángel Jesús -no enjuiciado y a quien no afecta la presente resolución-, situándose su hija, Valle, en un escalón inmediatamente inferior, recibiendo de su padre las instrucciones precisas para llevar a cabo la operación de tráfico de sustancias estupefacientes, instrucciones que imparte, a su vez, al resto de los implicados en la trama, hasta conseguir la logística necesaria con la que lograr sus ilícitos propósitos.

Valle aportó la sociedad de la que era administradora única "Islamaroc, SL", constituida por ella en Octubre de 2.012 y cuyo domicilio social era "Villa Antonia", -domicilio del principal implicado- ubicado en la Carretera del Marquesado, km. 14, de Chiclana de la Frontera. El objeto social de esta empresa era, entre otros, la importación y exportación, siendo, en realidad, la pantalla utilizada por el entramada delincuencial para transportar las sustancias estupefacientes desde Marruecos hasta España, ocultas entre mercancía legal, concretamente pescado congelado, en la que introducían hachís con carácter previo a su congelación, quedando así la sustancia estupefaciente perfectamente disimulada e indetectable a los controles policiales.

Celestino era quien tenía los contactos necesarios en España y Marruecos para organizar la operación de tráfico de sustancias estupefacientes siendo Valle la encargada, en ausencia de su padre, de llevar a cabo todas las actividades precisas para el éxito de la operación de tráfico de sustancias estupefacientes: contrató al conductor que transportó la sustancia estupefaciente de Marruecos a España. Pelayo y le pagó un adelanto por ello; alquiló la cámara frigorífica en la empresa "Frigoríficos San José" sita en El Puerto de Santamaría, donde depositaron la carga traída de Marruecos con la sustancia estupefaciente camuflada en el pescado congelado; contacta con Juan Pedro -rebelde al que no afecta la presente resolución- con objeto de dar salida a la sustancia estupefaciente depositada en la cámara frigorífica y le hace entrega de 4.000 euros para pagar el alquiler de la "guardería" sita en Pie gallina; prepara la documentación y el dinero que su padre le requiere desde Marruecos y se la envía a través de Domingo; supervisa estrechamente la descarga de la mercancía en la nave frigorífica el día 13.05.13 y su carga el día 21.05.13 en el camión que conduce Olegario y supervisa todas las operaciones llevadas a cabo en España. Sin Valle, el principal implicado no habría podido materializar los planes previstos ya que pasaba largas temporadas en Marruecos preparando la operación de tráfico de sustancias estupefacientes, siendo ella la encargada de cumplir sus instrucciones en España.

2. En un escalón inferior a Valle se encontraban Domingo y Erasmo, ambos personas de confianza del principal implicado de la rama española y de Valle que, además de colaborar en la preparación en España de la logística precisa, se desplazaban hasta Marruecos bien para preparar la carga de pescado congelado, supervisando y ejecutando las operaciones de camuflaje de las sustancias estupefacientes entre el pescado, bien para recibir directamente de Celestino las instrucciones necesarias para llevar a cabo la operación, que luego transmitían a Valle, bien haciendo en España las gestiones de búsqueda necesarias para encontrar a un chófer que transportase la sustancia estupefaciente desde Marruecos hasta España. En el caso de Domingo, además, solucionando los problemas que surgían en la nave marroquí cuando se cortaba el suministro eléctrico y se paralizaba la congelación del pescado y llevando la documentación o el dinero que Celestino precisaba para el éxito de la operación.

3. Pelayo fue el conductor encargado de transportar la sustancia estupefaciente desde Marruecos hasta España pues poseía la experiencia necesaria y contaba con los permisos precisos para el manejo y la conducción de vehículos pesados.

Así, con carácter previo a la operación de tráfico de sustancias estupefacientes diseñada, los procesados indicados hasta el momento llevaron a cabo, a modo de prueba, dos transportes de mercancías desde Marruecos hasta España, el primero entre los días 10 y 16 marzo de 2013 (ida y vuelta a España) y el segundo entre los días 17 y 18 de abril de 2013 (ida y vuelta a España), con una doble intención: por un lado, crear una imagen de comercio legal, consistente en importar mercancía perecedera desde Marruecos hasta España; por otro, comprobar si la empresa constituida supera sin problemas los filtros aduaneros o, por el contrario, si las autoridades sospechan y controlan exhaustivamente sus movimientos.

Una vez que aquellos portes fueron completados con éxito, decidieron proceder al envío desde Marruecos hasta España de sustancias estupefacientes, concretamente hachís.

TERCERO.- Para ello, Pelayo, siguiendo las instrucciones de Valle que las recibía, a su vez, de Celestino, viajó el 08.05.13 desde Algeciras hasta Marruecos, conduciendo el camión Marca Volvo, matrícula ....-PWH, cargando allí la sustancia estupefaciente y regresando hasta el puerto de Algeciras el 10.05.13, permaneciendo durante todo el día en el puerto hasta pasar los filtros aduaneros y, una vez abandonó el Puerto, estacionó el camión a la intemperie en las inmediaciones del domicilio de Celestino en la CARRETERA000 (Chiclana de la Frontera) permaneciendo en su interior la noche del 10 al 11 de Mayo vigilando la carga ilícita, para posteriormente trasladarlo a un almacén frigorífico sito en Conil de la Frontera donde permaneció hasta el 13.05.13, día que lo condujo hasta El Puerto de Santamaría, concretamente, hasta la empresa "Frigoríficos San José" sita en C/ Francisco Cossi del Polígono "Las Salinas" del Puerto de Santa María (Cádiz), que había sido alquilada por Valle para depositar la carga conteniendo la sustancia estupefaciente.

Informado el principal implicado español, que en aquellos momentos se encontraba en Marruecos, de que la mercancía ilícita había llegado a España sin incidencias, éste contacta con la rama marroquí a los efectos de poner el cargamento a disposición de terceros adquirentes.

La carga estaba divida en tres partidas una con el nombre de "Málaga", otra con el nombre de "Sevilla" y una tercera con el nombre de "Córdoba".

Durante los días siguientes, Celestino, desde Marruecos, organizaba la entrega de la mercancía y Valle se encargaba de supervisarla.

CUARTO.- Una parte de esa carga, concretamente la rotulada "Málaga", iba dirigida a un entramado de personas encabezado por el procesado Rodolfo y del que formaban parte Olegario, Raimundo y Simón.

Rodolfo era la persona de confianza de la organización marroquí en España, encargado de contratar a un conductor de camión que recogiese la mercancía en la provincia de Cádiz y la trasladase hasta un lugar seguro donde almacenarla, descongelarla y extraer la sustancia estupefaciente. Asimismo Rodolfo debía elegir el lugar y contratar a personas que se encargasen de extraer la sustancia estupefaciente del cargamento y custodiarla.

El lugar elegido fue el chalet sito en CALLE000 nº NUM000 de la Hacienda Cortés de Marbella, ocupado por Raimundo y las personas elegidas para extraer y custodiar las sustancias estupefacientes, el propio Raimundo y Simón.

Así, siguiendo el plan urdido por Rodolfo, el día 21.05.13 Olegario, tras alquilar esa misma mañana el camión frigorífico marca

IVECO, matrícula ....-LWT, rotulado con publicidad de la empresa de alquiler "Lapetit Forestier", en Alhaurín de la Torre, se desplazó hasta la nave "Frigoríficos San José", sita en El Puerto de Santamaría, cuya dirección le fue facilitada por escrito por Rodolfo, llegando allí Olegario sobre las 10'30 horas con objeto de recoger la sustancia estupefaciente contratada.

Fue entonces cuando un empleado de "Frigoríficos San José" telefoneó a Valle para comunicarle la llegada del camionero que venía a recoger un cargamento para Málaga y ésta, encargada de supervisar la entrega de las sustancias estupefacientes, comunicó a su interlocutor que no se cargase nada hasta que ella no llegase, personándose Valle en la nave a las 11'15 horas, acompañada de su marido, a bordo del vehículo Toyot Yaris, ....-KBB, entrando Valle en la nave y permaneciendo su marido en la puerta en actitud vigilante. Durante media hora se lleva a cabo la entrega de la mercancía, siendo supervisada directamente por Valle.

Una vez con la carga ilícita en el camión, Olegario abandona el lugar, mirando de forma nerviosa e insistente por los retrovisores del camión y haciendo completa la misma rotonda en más de una ocasión a fin de comprobar si era seguido; a continuación, siguiendo las concretas instrucciones recibidas de Rodolfo, salió desde El Puerto de Santa María hasta Algeciras y desde allí hasta Marbella, concretamente hasta la URBANIZACION000, CALLE000, dirigiéndose hacia el fondo de la calle, concretamente hasta el nº NUM000, donde le esperaba Rodolfo, a bordo del vehículo turismo Audi Q-7, matrícula ....-JDT.

Olegario, siguiendo las indicaciones que le hacía Rodolfo para que aparcase, estacionó el camión a la izquierda de la calle, frente al chalet nº NUM000, se apeó del camión y, dirigiéndose hasta el Audi Q7, matrícula ....-JDT, hizo entrega de las llaves del camión a su conductor, Rodolfo.

Tras ello, Olegario se fue caminado a pie calle arriba y, en ese momento, entra en la calle el vehículo Ford Fiesta ....-LKS que, conducido por su hermano Emiliano le recoge, abandonando el lugar a gran velocidad, siendo seguido por el policía nº NUM001. Este vehículo es propiedad de Antonieta, madre del acusado.

El chalet situado en el nº NUM000 de la CALLE000 era el lugar elegido por el entramado delincuencial para ocultar la sustancia estupefaciente.

En cuanto llega el camión, salen del chalet los procesados, Raimundo y Simón, encargados, a partir de ese momento, del depósito y custodia de la sustancia estupefaciente.

Es entonces cuando Rodolfo entrega a Raimundo las llaves del camión y se marcha apresuradamente del lugar a bordo del turismo Q-7, matrícula ....-JDT. Sin embargo, Rodolfo no abandona la urbanización, sino que se sitúa en una zona próxima y elevada desde donde supervisa la operación pues, desde allí, tiene plena visibilidad de lo que acontece en CALLE000 nº NUM000.

Raimundo se coloca al volante del camión frigorífico, matrícula ....-LWT, e intenta introducirlo en el chalet, guiado en la maniobra por las indicaciones que le hace Simón. El sobrepeso del camión y la existencia de un escalón en el acceso, dificulta la maniobra y, aunque Simón coloca una cuña, la altura resulta insalvable y Raimundo acaba quemando el embrague del camión por su uso intensivo, siendo detenidos por los funcionarios policiales.

En el interior del camión intervenido se encuentra el contrato de arrendamiento nº NUM002 del camión frigorífico marca IVECO, a nombre de Olegario con fecha 21.05.13 y medio folio manuscrito con la siguiente dirección "Frigoríficos S. José, Polg/Industri Las Salinas, C/ Francisco Cossi 8/A Puerto Santamaría".

Rodolfo se encontraba mientras, concretamente, en la C/ Las Flores, a unos sesenta metros del chalet nº NUM000 de la CALLE000, en una zona elevada de la urbanización por la orografía del terreno, desde donde pudo observar la intervención policial y la detención de Raimundo y de Simón, siendo sorprendido fuera de su vehículo y hablando por teléfono por los funcionarios policiales nº NUM003 y nº NUM004 e intentando subir a su vehículo y huir cuando los agentes accionan las señales acústicas y luminosas del vehículo policial, siendo interceptado por la policía antes de llegar al vehículo.

Entre los efectos que se intervienen en el interior del vehículo Audi Q7, matrícula ....-JDT, se encuentran 6 teléfonos móviles, 8 billetes de 50 euros, y la mitad de medio folio manuscrito con la siguiente dirección: "Frigorífico S.José. Polig/Industri Las Salinas, C/ Francisco Cossi 8/A Puerto Santamaría.

Mientras tanto, el camión frigorífico intervenido fue conducido hasta la Comisaria de Policía de Marbella por un funcionario de policía para su apertura e inspección. Una vez en dependencias policiales, se procede a la apertura de la cámara frigorífica del camión en presencia del detenido, Raimundo, hallando cuatro pallets envueltos en film de plástico transparente, conteniendo cajas de poliespán de color blanco que, en su interior, albergan bloques de filetes de sardinas ultracongelados con un peso aproximado de 3.500 gramos, cada caja, así como en el interior de uno de los bloques de sardinas ultracongeladas aperturadas se encuentran paquetes envueltos en plástico sellado al vacío con pastillas de sustancia vegetal prensada de color marrón, al parecer, hachís.

A la vista de ello, el Instructor dispone que la mercancía intervenida sea trasladada por los funcionarios policiales con TIP nº NUM005, nº NUM006, nº NUM007, nº NUM008 hasta un lugar adecuado para la manipulación de este tipo de productos por lo que se acuerda su traslado a la nave industrial "Congelados Morales y Godoy", sita en C/ Ernest Hemingway nº 29 del Polígono Industrial Guadalhorce de Málaga, quedando en una sala de las referidas instalaciones hasta su descongelación y apertura al día siguiente, custodiada por los funcionarios de policia nº NUM009, NUM010, NUM011, NUM007 y NUM012.

Descongelada la mercancía, se comprueba que en el Pallet nº 1 hay 96 cajas de corcho con filetes de sardinas congeladas en su interior y en 76 de dichas cajas hay camufladas pastillas de hachís que arrojan un peso de 53 kg; en el Pallet nº 2 hay 84 cajas de corcho con filetes de sardinas congeladas en su interior y en 72 de dichas cajas hay camufladas pastillas de hachís que arrojan un peso de 58 kg; en el Pallet nº 3 hay 156 cajas de corcho con filetes de sardinas congeladas en su interior y en 142 de dichas cajas hay camufladas pastillas de hachís que arrojan un peso de 111 kg con 450 gramos; en el Pallet nº 4 hay 156 cajas de corcho con filetes de sardinas congeladas en su interior y en 136 de dichas cajas hay camufladas pastillas de hachís que arrojan un peso de 103 kg. En total se intervienen 325'450 kg de hachís.

Analizada debidamente dicha sustancia por el Laboratorio Químico-Toxicológico de la Brigada de Policía Científica de Málaga (informe pericial nº NUM035, resultó ser hachís con un peso de 174.048 gr. (ciento setenta y cuatro mil cuarenta y ocho gramos), una pureza del 31,95% y un valor de la sustancia al por mayor es de 273.081,31 euros y hachís con un peso total de 119.400 gr. (ciento diecinueve mil cuatrocientos gramos), una pureza de 26'14% y un valor de la sustancia al por mayor es de 187.338,60 euros, que pensaban destinar a la venta y distribución entre terceras personas.

QUINTO.- Al margen de esta intervención y, como quiera que el resto de las partidas de sustancias estupefacientes traídas desde Marruecos permanecía aún en la nave frigorífica "Frigoríficos San José" y los procesados Celestino, Valle, Domingo, Erasmo y Pelayo debían cumplir con lo acordado con el resto de los destinatarios finales de la misma, el principal implicado español, convoca en Marruecos a Erasmo y a Pelayo a los efectos de impartirles precisas instrucciones al respecto de la carga, al tiempo que Valle se concierta con Domingo para cumplir las órdenes que reciba de aquél desde Marruecos.

Así, conciertan que el lugar al que se va a trasladar la sustancia estupefaciente de "Frigoríficos San José" va a ser la finca sita en DIRECCION001 nº NUM036 de Villafranco del Guadalhorce (Alhaurin el Grande), alquilada por el procesado rebelde Juan Pedro y cuya renta había sido abonada por Valle, por orden del principal implicado no enjuiciado Celestino, y que iba a ser utilizada como "guardería" de las sustancias estupefacientes.

Los procesados Valle, Domingo, Erasmo y Pelayo, sobre las 13'30 horas del día 04.06.13, se reúnen en la venta situada junto a "Frigoríficos San José", con objeto de recuperar la sustancia estupefaciente, siendo detenidos por los funcionarios policiales con TIP nº NUM003, nº NUM013, nº NUM014 y nº NUM015.

Los procesados citados desconocían que la sustancia estupefaciente había sido intervenida por la policía, tras la operación policial llevada a cabo el 21.05.13 en CALLE000 nº NUM000 de Marbella.

Concretamente, la policía había intervenido el total de la carga almacenada en la empresa "Frigoríficos San José", consistentes en 6 pallets pertenecientes a la empresa "ISLAMAROC". Descongelada e inspeccionada la carga, hallaron en su interior 530.905 gr (quinientos treinta mil novecientos cinco gramos) de sustancias estupefacientes que, debidamente analizada, resultó ser hachís con una riqueza de 8,8% de THC y un valor al por mayor de 832.989,94 euros, que los procesados pensaban destinar a la venta a terceras personas.

Al mismo tiempo se procedió a la incautación de diversas cantidades de dinero en posesión de los procesados, dinero de origen desconocido, teléfonos móviles y diversos vehículos, que sin pertenecer a terceros de buena fe, habían sido utilizados por los acusados en sus diversos desplazamientos al servicio de su actividad, en concreto los vehículos Dacia Duster matrícula ....-NCT usado por Domingo, Audi A6, matrícula ....-RVD usado por Pelayo; Audi Q7 matrícula ....-JDT usado por Rodolfo y el camión frigorífico, matrícula ....-BPD, propiedad de Islamaroc.

El procesado Erasmo reconoció en el acto del juicio su participación en los hechos, dando razón del modo y forma de actuar del organigrama enjuiciado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Antonia como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud con la cualificación de delito de extrema gravedad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años y tres meses (04-03-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 1.293.404'85 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y, como autora de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter, 1, b CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de nueve meses (00-09-00) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándola al pago de 2/16 partes de las costas.

Se le absuelve del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido por los líderes o administradores de una organización criminal, previsto y penado en los artículos 368 y 369 bis en concurso de normas con un delito de extrema gravedad por realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP, sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4ª CP, por el que venía acusada con carácter principal, declarando 1/16 partes de las costas de oficio.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Domingo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño con la cualificación de delito de extrema gravedad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años y tres meses (04-03-00) de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 1.293.404'85 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y, como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter, 1, b CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de ocho meses (00-08-00) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole al pago de 2/16 partes de las costas.

Se le absuelve del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido por organización criminal, previsto y penado en los artículos 368 y 369 bis, en concurso de normas con un delito de extrema gravedad por realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP, sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4ª CP, declarándose de oficio 1/16 parte de las costas.

TERCERO.- Que debemos condenar y condenamos a Erasmo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud con la cualificación de delito de extrema gravedad, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 376 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y tres meses de prisión (02-03-00), con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 1.293.409' 85 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 CP, y, como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de prisión de seis meses (00-06-00), condenándole igualmente al pago de 2/16 parte de las costas procesales causadas.

Se absuelve a Erasmo del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido por organización criminal, previsto y penado en los artículos 368 y 369 bis, en concurso de normas con un delito de extrema gravedad por realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP, sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4ª CP, declarándose de oficio 1/16 de las costas.

CUARTO.- Que debemos condenar y condenamos a Pelayo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud con la cualificación de delito de extrema gravedad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de cuatro años (04-00-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 1.293.404'85 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter, 1, b CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de seis meses (00-06-00) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole al pago de 2/16 partes de las costas.

Se absuelve a Pelayo del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido por organización criminal, previsto y penado en los artículos 368 y 369 bis, en concurso de normas con un delito de extrema gravedad por realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP, sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4ª CP, declarándose de oficio 1/16 parte de las costas.

QUINTO.- Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.5 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años y seis meses (03-06-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 404.419'91 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de insolvencia, condenándole igualmente al pago de 1/16 parte de las costas procesales causadas.

SEXTO.- Que debemos condenar y condenamos a Olegario como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.5 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años y tres meses (03-03-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 404.419'91 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de insolvencia, condenándole igualmente al pago de 1/16 parte de las costas procesales causadas.

SÉPTIMO.- Que debemos condenar y condenamos a Raimundo como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.5 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años (03-00-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 404.419'91 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de insolvencia, condenándole igualmente al pago de 1/16 parte de las costas procesales causadas.

OCTAVO.- Que debemos condenar y condenamos a Simón, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.5 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años (03-00-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 404.419'91 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de insolvencia, condenándole igualmente al pago de 1/16 parte de las costas procesales causadas.

Abónese al cumplimiento de esta condena el tiempo de privación de libertad que los procesados hayan sufrido por esta causa.

Se decreta el decomiso de la droga, del dinero, de los vehículos y de los demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Se prohíbe definitivamente a la sociedad mercantil Islamoroc, SL, con CIF B72221831 y domicilio social en Carretera del Marquesado, km 1.4 "Villa Antonia" nº 4 de Chiclana de la Frontera, llevar a cabo cualquier tipo de actividad.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo".

Emite Voto parcial el Ilmo. Sr. presidente Enrique Peralta Prieto, relativo a la participación en los hechos de Simón:

"Comparte, este miembro del Tribunal Sentenciador los argumentos expresados en la presente Sentencia, por la Iltma. Sra. Ponente de ella ( y la otra Magistrada de la misma) en su totalidad. Salvo en la participación en el delito de Simón, considerando que el mismo debe responder de los hechos como cómplice del art. 29 y no como autor del art. 27 y 28 del CP, pues su cooperación a la ejecución del hecho no es con actos necesarios o imprescindibles , sino de auxilio, coetáneo al delito ( no cabe presumir , en contra suya que fuese a realizar actos posteriores de clase alguna, como vigilancias, descargas , etc que no estan acreditados, ni se evidencia indicio racional sobre ello) pues Simón no tiene en ningún momento la disponibilidad del vehículo , ni por tanto control sobre la sustancia, no llega a pasear las llaves y no es ocupante real permanente del lugar (chalet, no estando a su nombre , ni bajo su disponibilidad) limitándose su actuación a dirigir la entrada o intento de entrada del camión en la finca, colocando rampas para ello, siendo conocedor de su ilegal contenido y de las circunstancias de ello, pero no teniendo actuaciones de control, de dirección, de gestión o disposición sobre la sustancia y por ello su colaboración, debe ser considerada como complicidad.

Como consecuencia de ello, la pena a imponerle, debe ser ( art. 63 del CP) la inferior en grado a la mínima, que se establece para el delito consumado al autor;j es decir de 18 meses de prisión a 3 años de prisión y la multa de la mitad del valor de la droga aprehendida ( 202. 209, 95 Euros), inponiéndole la pena de 18 meses de prisión , con accesorias legales , citadas y multa de 202.209,95 Euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, en base al art. 53 del CP; con 1/16 parte de las costas causadas y accesorias legales reseñadas, manteniéndose en todo lo demás lo acordado".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Valle.

Motivo primero.- Infracción del art. 849.2 LECrim. al amparo de lo dispuesto en art. 5.4 LOPJ y 24. 2 CE (presunción de inocencia) así como art 11.1 LOPJ. Motivo segundo.- Falta de motivación ( art. 24 CE).

Motivos aducidos en nombre de Olegario.

Motivo primero.- Por infracción de Ley (849 LECrim), por no aplicarse requisitos del art. 588 del mismo texto legal. Motivo segundo.- Por infracción de Ley al no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas ( art. 849.1º LECrim y 21.6 y 66 CP). Motivo tercero.- Error en la valoración de la prueba al considerar prueba de cargo la declaración de nuestro representado en fase de instrucción (art. 849.2). Motivo cuarto.- Error en la valoración de la prueba al no haber considerado cierta prueba de descargo. Motivo quinto.- Por infracción de Ley al no haberse aplicado el principio in dubio pro reo a nuestro representado.

Motivos aducidos en nombre de Pelayo.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional por infracción del art. 18 CE, en relación con el 24 del mismo texto legal. Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim.

Motivos aducidos en nombre de Raimundo.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Motivo segundo.- Por error en la valoración de la prueba ( art. 849.2 LECrim). Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 21. 6ª, en relación con el artículo 66.1.2ª CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, impugnando todos sus motivos; la representación legal de Raimundo se adhiere a los restantes recursos interpuestos en todo aquello que le sea beneficioso. La Sala admitió a trámite los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de octubre de 2023.

El paralelismo y puntos confluyentes de los cuatro recursos aconseja un tratamiento conjunto acogiendo la sensata propuesta reordenadora del Ministerio Fiscal.

Los cuatro recursos ponen el foco de sus respectivos primer motivo en las intervenciones telefónicas acordadas en los compases iniciales de las diligencias judiciales y con las que están directamente vinculadas las pruebas que soportan sus condenas. Reclaman su nulidad por vías diversas no siempre ajustadas a la ortodoxia procesal (el art. 849.2º, por ejemplo, es ajeno a este tipo de temática)

Los motivos en general -y también lo apunta en su ordenado y completo informe el Ministerio Fiscal- contienen mucho de reiteración de doctrina jurisprudencial y muy poco de aplicación al supuesto concreto. Su armazón es más retórico que efectivo. No alcanzan a erosionar ni un ápice el rocoso discurso de la sentencia de instancia encaminado a sostener la validez de los resultados de esas intervenciones y la plena corrección que rodeó su adopción.

De una parte, descalifican de forma un tanto gratuita la informaciones contenidas en el oficio inicial de la policía. Pero atendiendo a la minuciosa exposición de la sentencia (páginas 13 a 18) se comprueba que será vano todo intento de desacreditar esa solicitud.

La intervención no se basaba en meras informaciones confidenciales. Estas noticias activan una laboriosa tarea de vigilancia y seguimientos cuyos resultados se detallan, trasladándolos al órgano judicial con exposición de los datos acopiados: reuniones con una persona de nacionalidad marroquí y desplazamiento a Cádiz. Las personas contactadas tienen relaciones con el tráfico de drogas según previas investigaciones policiales (uno de ellos estuvo implicado en una operación en que se incautaron 1200 grs. de hachís, con independencia de que luego, por razón de una nulidad, resultara absuelto; que fuesen 1200 kgs en lugar de 2200 es irrelevante). La adopción de llamativas medidas de seguridad apuntala las sospechas: no es lógico llamar desde teléfonos públicos cuando se dispone de teléfonos móviles personales ni estacionar lejos del domicilio, ni variar absurdamente las ratas. Los antecedentes policiales relativos a delitos contra la salud pública enriquecen el cuadro indiciario. No son inocuas tampoco las visitas a fincas alejadas del casco urbano, ni la constatación de que algunos carecen de toda actividad laboral lo que se compadece mal con su nivel de vida..

Los indicios distan mucho de ser endebles.

Para que sea constitucionalmente legítima la autorización para una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de esa invasión en un derecho fundamental para la investigación. Es imprescindible, además, que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que generan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, o 136/2000, de 29 de mayo entre muchas otras. La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre).

Esos cánones mínimos aparecen superados con creces en el presente caso.

El examen del auto habilitante así como el oficio que lo precedió conducen a esa conclusión. Se razona la necesidad de la medida; así como su idoneidad y proporcionalidad en relación con la gravedad del delito, características que no se cuestionan por los recurrentes.

La panoplia de elementos que se presentan al Instructor para avalar la petición de intervención telefónica es suficiente.

Esos indicios, combinados con las informaciones iniciales que vienen a ser corroboradas, constituyen soporte suficiente para la medida.

No hay duda alguna de que unas informaciones confidenciales, por sí solas jamás serán idóneas para justificar una intervención telefónica si se mantiene el anonimato del informante frente al órgano judicial. La absoluta imposibilidad por parte del Juzgador de contrastar o ponderar la solidez de la información o la credibilidad del informante convertirían al Juez en un mero convalidador de la estimación policial. Carecería de capacidad para hacer, como exige una medida de esta naturaleza, una valoración propia y autónoma edificada sobre datos objetivos.

Ahora bien, esas informaciones confidenciales sí pueden desencadenar una investigación policial. Si a raíz de ella se obtienen datos que les confieren credibilidad pues son coherentes con lo relatado por el informador, y cobran una explicación lógica desde la hipótesis suministrada confidencialmente; no cabe hacer abstracción de esas informaciones de fuentes anónimas o no identidad no desvelable, como si no existiesen. Cuando lo que han transmitido parece confirmarse a través de la obtención de otros datos habrá que valorar aquéllas y éstos. Es decir el dato objetivo aportado por la policía de que un confidente ha señalado a determinadas personas como implicadas en actividades de distribución de droga, es también valorable, aunque insuficiente por sí solo, a estos efectos. No puede orillarse que la investigación se inicia no por intuiciones policiales sino por informaciones dadas por quien aportó además algunos datos concretos, verificables y verificados. La credibilidad de esas informaciones recibidas se ve reforzada y apuntalada por la comprobación de que en efecto hay signos externos objetivos y variados que sugieren claramente relaciones con una actividad delictiva ilícita y lucrativa.

Pueden citarse a este respecto las SSTS 1497/2005, de 13 de diciembre y 55/2006, de 3 de febrero. En la primera de esas Sentencias, señala este Tribunal lo siguiente: " En efecto, como decíamos en la S. 82/2002 , una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciador, como exige el art. 268 L.E.Crim ., pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. L.E.Crim ., elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la S.T.C. 8/2000 de 17.1 ). [...]. Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. [...]".

Por su parte y en la misma línea, la STS 55/2006, tras afirmar que tiene particular relevancia la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, también repudia una intervención telefónica basada en exclusiva en una información confidencial:

"La S.T.C. 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa". Por ello, habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios. [...]. Pero tampoco desde la referencia a la petición policial, puede verse mínimamente cumplido este requisito de la motivación de la medida judicial autorizante de la injerencia constitucional. Como hemos dejado transcrito más arriba, los indicios se basan en gestiones policiales que no se concretan en dato objetivo alguno de cualquier naturaleza que éstas pueden revestir: seguimientos, con aportación de contactos sospechosos, carencia de medios legales de subsistencia y, en cambio, descripción de medios muy desahogados de vida, posesión de vehículos de gama alta, viajes, afluencia de consumidores a sus viviendas, con rápidas visitas, detección de droga en tales sujetos tras los contactos pertinentes, etc., etc. Simplemente se expone: "según la información que se ha recibido en esta Unidad...", sin aportar otros elementos indiciarios. [...]. Como refuerzo de la decisión judicial, la Sala sentenciadora de instancia se refiere a la declaración del funcionario del C.N.P. NUM004 que era el jefe del grupo investigador, siendo así que tal agente policial se refirió a que tal investigación "fue el producto de la información obtenida a través de confidentes, cuya identidad no puede revelarse". Pues, bien, primeramente, esa información no consta para nada en el oficio policial por el que se solicita el oportuno mandamiento, y, en segundo lugar, bajo tal argumentación podría siempre concebirse cualquier tipo de investigación sin la aportación de más datos objetivos que añadir a la solicitud. Si tales informaciones provenían de los denominados "confidentes" (cuyos contornos no se han delimitado aún en las leyes procesales), tal información ha de producir que, fruto de las investigaciones policiales, se pueda llegar a determinar alguno de los indicios que anteriormente hemos señalado, y en el oficio policial no se traduce en ninguno, ciertamente. [...]. En definitiva, la Sala sentenciadora de instancia percibiendo, como esta Sala Casacional, que no existían elementos objetivos en la petición policial, tuvo que incluir en su razonamiento aquellos elementos de investigación que hubieran de fundamentar la injerencia judicial, razonando sobre lo que los agentes actuantes explicaron en dicho acto. Es decir, lo que no constaba entonces (cuando se autorizó la medida), hubo de ser explicado en el acto del plenario. Como dijimos, en la Sentencia 530/2004 , más claridad sobre tal déficit motivador, no cabe. En suma, el control se produce "ex ante" y no "ex post"".

En este supuesto las cosas se presentan de manera muy diferente. Las informaciones iniciales a que alude el oficio inicial son acompañadas del relato de las averiguaciones realizadas para comprobar su fiabilidad y los datos obtenidos que las confirmarían. Es claro que no basta con una desnuda remisión a ese tipo de fuentes para cumplir los cánones mínimos que exigen la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Es indispensable filtrar y contrastar. Eso se ha hecho aquí: las informaciones de ese tipo son tan solo utilizadas como desencadenante de una comprobación mediante investigaciones que confirman la credibilidad de esa fuente. No son el elemento nuclear y principal del cuadro indiciario ofrecido al juzgador como soporte de la solicitud de intervención; pero una vez extraídos otros datos objetivos, vienen a reforzar a éstos. Muchas veces las informaciones confidenciales son finalmente sustituidas a efectos de reclamar la intervención por un conglomerado de elementos objetivos que se han recabado en unas indagaciones previas y que hacen prescindible aquel elemento inicial. Otras veces, y éste es uno de esos casos, combinando elementos extraídos de la investigación con las informaciones previas se llega a una base suficiente para la medida.

Se constata una labor policial de depuración de las informaciones. Cuando las informaciones vienen acompañadas de otros datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento corroborador de otros y, por supuesto sin necesidad de desvelar la identidad del informador, unas noticias confidenciales pueden constituir la base indiciaria necesaria para una intervención de las comunicaciones ( SSTS 27/2004, de 13 de enero o 77/2007, de 7 de febrero). La STS 834/2009, de 29 de julio aclara en ese sentido que la policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente, pero que en ese caso esa no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos, de lo que se infiere que sí puede ser el desencadenante de la investigación y además un dato complementario de una base indiciaria plural.

La sentencia 248/2012, de 12 de abril insiste en esas apreciaciones: " Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97 ), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo ), y que por ello conviene recordar en su formulación original.

Decía dicha resolución que "la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española ) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma . Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882.

En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales.

En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma , ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española . En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim ., conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 217/89 , 303/93 o 35/95 ), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96, de 20 de Septiembre , entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información , siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 ).

A continuación, cerrando el razonamiento: " En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera confidencia sino que, siguiendo el "modus operandi" que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicial".

La valoración de los indicios ha de hacerse en un juicio ex ante. Lo mismo que el éxito de una intervención telefónica comprobándose que en efecto las personas afectadas estaban involucradas en delitos graves no subsana la insuficiencia de los indicios previos; que alguno de esos indicios existentes a priori y utilizados para la intervención luego resulten desvirtuados o pierdan potencialidad o se hayan revelado a posteriori como explicables por razones distintas, no es motivo para privar de legitimidad a la injerencia. Por eso no afecta a la validez y legitimidad del auto que a posteriori se haya podido demostrar que algunos de los datos valorados no era exacto. La fundabilidad del auto ha de hacerse mediante un juicio ex ante. Lógicamente muy distinta sería la solución si se tratase del manejo de datos que han sido deliberadamente deformados, o cuya inexactitud se ha ocultado. Pero no sucede eso aquí de ninguna forma pese a lo sugerido en algún recurso.

Sintetizando:

1. Una información confidencial en la que permanezca anónima la fuente no constituye nunca una base suficiente por sí sola para acordar una intervención telefónica puesto que el juez al decidir no puede hacer dejación de las funciones que le atribuye la Constitución para ser él quien pondere la suficiencia de los indicios haciéndolas descansar en el puro criterio policial. Si el Juez no tiene posibilidad de acceder a la fuente, carece de un elemento imprescindible para decidir. El juicio sobre la fiabilidad de la fuente no puede estar exclusivamente en manos de la policía

2. Esas informaciones sí que pueden ser el desencadenante de una investigación policial en la que se recaben datos que permitan contrastar la fiabilidad de la fuente.

3. Cuando esos datos parecen confirmar lo apuntado por la fuente confidencial, podrá surgir una base indiciaria suficiente para la medida. El instructor ha de valorar objetivamente los elementos aportados distinguiendo lo que son juicios de valor u opiniones de los agentes, de lo que son circunstancias objetivas. Está obligado a una interpretación autónoma de esos datos sin confiar sin más en la explicación que se le ofrece. Por eso es tan aconsejable que en la solicitud se consignen sobre todo los elementos objetivos y no sencillamente la interpretación que les dan los investigadores. Afirmar que una persona al conducir realiza maniobras evasivas o de despiste como si estuviera alertado frente a posibles seguimientos es una opinión. Es más correcto relatar en qué consisten esos movimientos para que, sin perjuicio de que en la solicitud se pueda consignar una interpretación de los mismos, sea la autoridad judicial quien sopese si efectivamente esos movimientos reflejan una actitud de alerta o pueden tener otras explicaciones muy diferentes. En los supuestos en que la solicitud de intervención sea prolija en juicios de valor o interpretaciones y parca en datos objetivos que permitan al Instructor realizar su propia valoración de los indicios, no será legítimo constitucionalmente un mandamiento de intervención telefónica pues el Juez no sería como quiere la Constitución y la ley el garante de que no se procede a la suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones sin motivos suficientes. Abdicaría de esa función convirtiéndose en un mero convalidador de la valoración policial. En este caso es de subrayar que en el oficio inicial, sin perjuicio de determinadas interpretaciones, no se sustraen del Instructor expuestos a veces de forma minuciosa los datos externos que respaldan a esas opiniones (v.gr., se describen los movimientos que consideran "sospechosos", lo que permite al Juzgador decidir por sí si efectivamente lo son o la catalogación policial peca de suspicacia o es una mera fórmula vacía de contenido real).

4. La existencia de esas informaciones confidenciales puede sumarse al resto de indicios que se hayan recabado durante esa investigación y que vengan a confirmar su fiabilidad. Algunas conductas externas pueden obedecer a mil razones diferentes la mayoría de las cuales no guardan la más mínima relación con una actividad delictiva. Pero cuando confluyen varias de ellas y adquieren plena coherencia y explicación si se ponen en relación con las informaciones confidenciales que la policía relata haber recibido, éste no es un dato neutro: es un indicio más que adquiere mayor valor por esos puntos de confirmación.

Los motivos relacionados con las intervenciones telefónicas ha de ser desestimados.

El segundo motivo del recurso de Valle aduce falta de motivación fáctica.

El desmentido más rotundo de tal alegato consistirá en remitirnos a la motivación fáctica de la sentencia, en concreto a su fundamento de derecho tercero :

TERCERO.- De esta forma, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim, es posible afirmar la concurrencia de los elementos típicos antes descritos en la conducta de los acusados Antonia, Erasmo, Domingo, Pelayo y Rodolfo, Olegario, Raimundo y Simón.

1. - Valle:

   Valle, tras su detención, prestó declaración en sede judicial en fecha 06.06.13 (folios 1.692 y ss) y, tras ser procesada, declaración indagatoria en fecha 15.06.16 (folio 3.226), en ambas ocasiones negó los hechos que se le imputaban. En el plenario se acogió a su derecho a no declarar.

   En el plenario se ha practicado, sin embargo, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que la ampara, constituida, no sólo por la prueba directa sino también, por las pruebas circunstanciales o indirectas que actúan en complemento de las primeras para conformar, integrar y reforzar la convicción que aquéllas proporcionan.

   Al inicio de la investigación existían serias sospechas de la dedicación de Valle al tráfico de drogas, sospechas que, tras las vigilancias, observaciones y seguimientos a los que fue sometida, corroborados por el resultado de las escuchas judicialmente autorizadas de sus comunicaciones y la aprehensión de la sustancia estupefaciente importada por su empresa desde Marruecos y depositada en la nave frigorífica alquilada por ella en la que fue incautada, se transformaron en auténticos indicios racionales de criminalidad de su participación delictiva en los hechos enjuiciados.

   Valle es hija de Ángel Jesús, figura principal del entramado delincuencial enjuiciado, al que no afecta la presente resolución, pero cuya intervención debe ser, al menos circunstancialmente mencionada, al objeto de desentrañar la operación de tráfico de drogas enjuiciada.

   De las pruebas practicadas resulta incuestionable que Valle era el brazo ejecutor en España de las operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes que su padre, Ángel Jesús, organizaba desde Marruecos, poniéndose al frente la operación, en ausencia de su padre, ejecutando las instrucciones que recibía e impartiendo, a su vez, instrucciones a otros miembros de la red, subordinados a ella, como Domingo y Erasmo, contratando con la ayuda de Domingo al chófer del camión que transportaría la sustancia estupefaciente, - Pelayo-, encargándose de encomendar los arreglos del camión y de pagar a los trabajadores. Así, concretamente, adelantó dinero a Pelayo para subvenir a sus necesidades básica y las de su familia, a cuenta de los 18.000 euros que habían pactado como precio por el transporte de la sustancia estupefaciente, y le abonó dinero para repostar gasoil; alquiló la nave frigorífica sita en "Frigoríficos San José" en la que se depositó el cargamento de pescado congelado en el que venía camuflada la carga ilícita y, por indicación de su padre, abonó a Juan Pedro 4.000 euros para pagar la renta del alquiler de la vivienda sita en Pie gallina, que iba a ser utilizada como "guardería" de la sustancia estupefaciente depositada en "Frigoríficos San José".

   Celestino, principal implicado de la rama española, pasa largas temporadas en

   Marruecos preparando allí la carga con las sustancias estupefacientes, por lo que Valle y él hablan por teléfono prácticamente a diario y también se comunican por medio de mensajes de texto (SMS) e incluso, según se deriva de alguna conversación interceptada, a través de Skipe, con la intención de evitar los posibles controles policiales de sus conversaciones telefónicas.

   Además de ello, cuando su padre, Ángel Jesús, se encontraba en España, acudía con él a las reuniones en las que se gestaba la operación de tráfico de sustancias estupefacientes que llevaban a cabo. Así, concretamente:

   a)Participó en la reunión que tuvo lugar el día 05.03.13 en la Avenida de los Descubrimientos de Chiclana de la Frontera, concertada por Valle mediante llamada telefónica desde su número a Secundino (chófer contratado que hace el primer viaje a Marruecos, y que después será sustituido por Pelayo) el día 05.03.13, a las 13:21 horas y le dice "¿que escúchame, que mañana ya a tirar mecha...pues...pues mira si te quieres pasar, es que mañana era para quedar en el puerto ya, pero claro nos tendremos que ver antes no?. Quedan en "La Marisquería" de Chiclana, montándose un dispositivo de vigilancia, observando los TIP nº NUM004 y nº NUM016 la llegada al lugar del vehículo Peugeot 406, PE-.... del que se baja Secundino y permanece en actitud de espera y vigilante, hasta que, en torno a las 19'10 horas, llega el vehículo Toyota Yaris, propiedad de Celestino, aparcando junto al restaurante "la Marisquería", entrando Celestino y Valle, sentándose en una mesa junto con Secundino durante 45 minutos, mostrando una actitud nerviosa y recelosa de todas las personas que, en ese momento se encuentran en el lugar;

   2. Igualmente participó en la reunión que tuvo lugar en el domicilio de Domingo, sito en la pedanía Jerezana de Gualdalcacín, el día 02.04.13 en la que contrataron como chófer para el camión que transportaría la sustancia estupefaciente a Pelayo, siendo observada esta reunión por los funcionarios policiales con TIP nº y

   3. También participó en la reunión celebrada en el Restaurante "El Higuerón de Benalmádena", previamente convocada por llamada de Celestino a Juan Pedro y que tiene lugar el 20.04.13, siendo observada por los funcionarios del CNP con TIP nº NUM005, nº NUM006, nº NUM017 y nº NUM018. En ella se trató el destino de la sustancia estupefaciente importada desde Marruecos y la vivienda de seguridad alquilada por Juan Pedro (ello se desprende de que Celestino, en conversación telefónica mantenida con Juan Pedro el 19.04.13 le pregunta sobre la vivienda alquilada);

   4. Valle, siguiendo las instrucciones recibidas de su padre que le llama por teléfono para que entregue a Juan Pedro 4.000 euros, cita a Juan Pedro para que vaya a su casa en Chiclana de la Frontera, personándose éste en Chiclana a las 17'20 horas del día 28.05.13. De las conversaciones intervenidas y del devenir de los acontecimientos se infiere que éste era el importe de la renta de la vivienda alquilada por Juan Pedro en Pie gallina, destinada a "guardería" de la sustancia estupefaciente que creían aún permanecía en "Frigoríficos San José".

   Ello se infiere de las pruebas e indicios siguientes:

1. - Valle constituyó, en Octubre de 2.012, la sociedad mercantil "ISLAMAROC, SL" con CIF B-72221831, con domicilio social en Carretera del Marquesado, km. 1.4 "Villa Antonia", nº 4 de Chiclana de la Frontera, domicilio de sus padres, convirtiéndose en su administradora única. Puso a disposición del entramado delincuencial la sociedad creada con objeto de dotar de una apariencia de legalidad al transporte de mercancía entre Marruecos y España, junto con su padre que tenía los contactos en ambos países.

2. - La sustancia estupefaciente fue importada por la empresa de Valle "Islamaroc, S.L.", cuya administradora única es Valle, desde Marruecos hasta España.

3. - Tras dos transportes de España a Marruecos (ida y vuelta), al parecer a modo de prueba, el primero con el camión conducido por Secundino y el segundo por Pelayo, sin incidencias (téngase en cuenta que en ambos casos se autorizó judicialmente la circulación y entrega vigilada de la mercancía), Valle, a través de su empresa, fletó el camión que trajo la droga a España. Este camión, Volvo matrícula ....-PWH, fue conducido con destino Marruecos el día 08.05.13 por el conductor que Celestino y Valle contrataron al afecto, Pelayo, con el que habían pactado que le pagarían 18.000 euros por el ilícito transporte. El camión regresó a España el 10.05.13, trayendo, oculto entre el pescado congelado, más de 824 kilos de hachís. La empresa es de Valle y el camión también, obviamente ella coordina y supervisa la operación.

4. - Tanto es así que cuando el camión pasa los controles aduaneros españoles, que duraron todo el día, Pelayo lo traslada directamente hasta Chiclana de la Frontera, concretamente hasta la Carretera del Marquesado, y lo estaciona en las inmediaciones de " DIRECCION000", domicilio de los padres de Valle y, según ella misma declara, en el que ella vive también (declaración prestada en fecha 06.06.13). También Pelayo dijo que el camión estuvo aparcado un día en las inmediaciones del domicilio de Celestino y de Valle y que Pelayo durmió en el camión durante la noche del 10 al 11 de Mayo, vigilándolo para que no le robasen; también los funcionarios del CNP nº NUM003 y nº NUM019 que participaron el 11.05.13 en el seguimiento al camión Volvo vio como desde Algeciras el camión se trasladó hasta el domicilio de Celestino y Valle en el Marquesado, todo ello en pleno mes de Mayo y en Cádiz, lo que demuestra, por un lado, el control directo que Valle ejerce sobre la sustancia estupefaciente y, por otro, que su negocio no era, precisamente, el transporte de pescado congelado pues las autoridades sanitarias ya habían advertido a Pelayo en la aduana los problemas de frío del camión (folios 823 a 827) y, pese a ello, el camión estuvo más de un día -entre Marruecos, Algeciras y Chiclana- a la intemperie, lo que seguro no beneficiaba ni a la calidad del pescado ni, por ende, a los intereses comerciales de la empresa, de haber sido éstos lícitos.

5. - El camión llega finalmente a "Frigoríficos San José" el 13.05.13. En cuanto llega, hasta este lugar se dirigen Celestino, Valle y Ovidio a recibir y controlar la mercancía, según se observa por los funcionarios policiales nº NUM003, NUM004, NUM019 y NUM020 que vigilan permanentemente el camión. En la mañana del 13.05.13 la mercancía que transportaba el camión Volvo ....-PWH, fue descargada en una cámara frigorífica, siendo observada la descarga por los funcionarios policiales nº NUM021 y nº NUM014.

6. - Celestino ya ha organizado desde Marruecos la entrega de una de las partidas de drogas, concretamente la rotulada "Málaga", encomendando a Valle la función de efectuar la entrega, debiendo preparar el albarán para dárselo a la persona que la va a recoger de la cámara frigorífica donde se encuentra almacenada.

   Celestino no quiere que Valle se exponga y le aconseja que no acompañe a la persona que viene a recoger la mercancía a ningún lugar. Este es un signo inequívico de que van a realizar una actividad ilícita porque, evidentemente, carecería de sentido dicho temor si se tratase de comerciar con una mercancia lícita. Concretamente, la conversacion es la siguiente: Valle, recibe el 20.05.13 a las 20'47 horas una llamada de su padre que se encuentra en Marruecos. Celestino le dice a Valle: "hazle la factura, la factura no el... esto... el albarán", Valle le responde: "Si... lo que pasa si, no yo, tu, ¿tú has quedado a las once no?... yo voy a ir para allá claro y voy a hacer el albarán...", Celestino le advierte: " haces el albarán y se lo das y que se vaya, bueno no lo acompañes aningún lado ni nada". No existe razón válida alguna que justifique esa precaución si no es porque el cargamento transporta droga.

7. - Al día siguiente, 21.05.13, a las 10'27 horas, Valle, recibe llamada en su teléfono móvil de un empleado de "Frigoríficos San José" que le comunica la llegada de un hombre que viene a retirar una mercancía para Málaga, tal y como había sido observado por el funcionario de policía NUM020, que sobre las 10'30 horas había constatado la llegada a la nave "Frigoríficos "San José" de un camión frigorífico matrícula ....-LWT, propiedad de la empresa de alquiler "Petit Forestier".

8. - Valle le pide al empleado de la cámara que no cargue nada hasta que ella no llegue. A continuación, sobre las 11'15 horas, Valle acude a Frigoríficos San José a bordo del turismo Toyota Yaris acompañada por su marido, tal y como pueden apreciar los funcionarios nº NUM005, NUM006, NUM022, NUM003, NUM023, NUM007, NUM004, NUM008, NUM024, NUM001, NUM020 y NUM017, componentes del dispositivo policial que comparecieron al plenario y relataron lo que consta en el atestado policial. Así narraron que, mientras Valle accedió al interior de la nave, su marido permaneció en el exterior en actitud vigilante. Valle controla personalmente la operación de carga y, tras media hora en el interior de la nave, se marcha. La actitud vigilante observada por la policía en el marido de Valle solo tiene una razón de ser, controlar si están siendo vigilados por la policía. El funcionario CNP NUM020 relata en el plenario que observa la llegada de un camión a frigorificos San José: conducido por Olegario que esperó hasta que llegaron Valle y su marido y entró ella. Se puso una chaqueta, volvió a entrar y ambos realizaron labores de vigilancia y contravigilancia para comprobar si alguien seguía al camión.

9. - El camión matrícula ....-LWT, conducido por Olegario carga una de las partidas de pescado congelado, concretamente, una en la que van camuflados casi 300 kg de hachís, y se marcha del lugar.

10. - El resto de las partidas del cargamento de Islamaroc permanece en la empresa "Frigoríficos San José", sita en la C/ Francisco Cossi Ochoa s/n del Puerto de Santamaría. La policía, tras la incautación llevada a cabo en Marbella de la sustancia estupefaciente en el camión con matrícula ....-LWT, interviene en la empresa congeladora citada un contrato de servicios de mantenimiento de frío, sin firmar por las partes, celebrado entre la empresa "Frigoríficos San José" y Valle, con DNI NUM025, administradora de la mercantil Islamaroc SL. Por tanto, como se ha expuesto, es Valle quien alquila la cámara frigorífica.

11. - Tras comprobar la policía que el género que aún permanece depositado pertenece a la empresa Islamaroc, SL, procede a su incautación en fecha 22.05.13 (folios 942 y ss). No obstante, como quiera que la empresa frigorífica de dependencias habilitadas e independiente para llevar a cabo la descongelación de la mercancía, la misma queda depositada allí bajo vigilancia policial permanente e ininterrumpida. A las 10'00 horas del 23.05.13 se procede al registro de la mercancía interviniéndose más de 500 kg de hachís, en presencia de los funcionarios policiales nº NUM026, NUM027, NUM028, NUM015, NUM001 y NUM020 que comparecieron al plenario y reltaron lo que consta en el atestado.

12. - Celestino y Valle y el resto del grupo, pasan los días intentando dar salida a la sustancia que aun permanece en "Frigoríficos San José" y optan por trasladarla a la vivienda que Juan Pedro había alquilado en Pie Gallina, con los 4.000 euros que Valle le había dado para pagar el alquiler, por indicación de su padre, según se infiere de la conversación mantenida el 28.05.13, entre Celestino y Valle en la que el primero le dice a su hija que le de a Juan Pedro 4.000 euros, es entonces cuando , ésta llama a Juan Pedro y le pide que vaya a Chiclana, llegando Juan Pedro sobre las 17'20 horas de ese mismo día, Valle lo recoge en el Peugeot 807, matrícula NUM029 y se dirigen hacía casa de Valle, siendo observados por los funcionarios policiales con TIP nº NUM003 y TIP nº NUM004 que relataron en el plenario lo que consta en el atestado.

13. - Con esta finalidad, el día 04.06.13 Valle, junto con su padre y el resto de los integrantes de este entramado delincuencial, se reúnen en las proximidades de la empresa "Frigoríficos San José",con objeto de recuperar la sustancia estupefaciente aún depositada en la cámara, -530.905 gramos de hachís-, desconociendo que la misma ya había sido incautada por la policía, siendo detenidos por los funcionarios policiales.

14. - Conversaciones telefónicas.

    Valle era titular del número de teléfono NUM030, judicialmente intervenido en el marco de la investigación llevada a cabo, y sus conversaciones están grabadas en el CD número uno y en el DVD número dos (pieza separada de transcripciones). No existe duda alguna de que los implicados que conversan con Valle, eran los usuarios de los teléfonos que les asignó la policía pues, tras mantener determinadas conversaciones en las que se citaban en lugares concretos, aparecían en ellos, como pudieron constatar los funcionarios policiales encargados, en cada caso, de realizar los seguimientos y las vigilancias. Una vez que se lee el contenido de las conversaciones y, en especial, de las continuas conversaciones mantenidas con su padre y principal implicado, y de las mantenidas con el resto de los miembros que conforman el grupo criminal, se llega a la conclusión de que las mismas albergan connotaciones incriminatorias que justifican el sustrato fáctico del dolo del tipo delictivo.

    Así de ellas destacaremos sólo las más relevantes:

    - Valle pone en contacto telefónico a su padre, cabecilla de la rama española, que está en Marruecos, con Juan Pedro, enlace con la rama marroquí. De hecho, Valle le pide un número de teléfono a Juan Pedro para Celestino y, dos minutos después de que Juan Pedro se lo diera, Celestino llama a Juan Pedro a ese teléfono. Así se infiere de la conversaciones telefónicas que tienen lugar el 12-02-13, hora 19:45: entre Valle e Juan Pedro: Valle llama desde el nº NUM030 a Juan Pedro al nº NUM031 y le pide un número de teléfono, ya que lo ha perdido, facilitándole Juan Pedro el nº NUM032, número también utilizado por Juan Pedro e intervenido judicialmente. Dos minutos después, Celestino llama a Juan Pedro: a las 19'47 horas de ese mismo día, en el número que Juan Pedro facilita a Valle, se recibe una llamada desde un teléfono marroquí, siendo Celestino el que llama. Juan Pedro está acompañado en ese momento por Arturo (socio marroquí de Juan Pedro) y hace saber a Celestino el descontento del "hombre de arriba" por la tardanza en materializar la operación. Juan Pedro literalmente manifiesta: "la gente ya no ... puede esperar más que si no están las cosas para mañana, que ... que se para todo y se acabó, porque este señor, ya no le puede parar más, mira escucha este hombre lo que está haciendo es frenando al de arriba, lo está frenando, lo está frenando pero ya no lo puede frenar más...t...ya no sabe cómo hablar con él porque... ha puesto la cara, y ya no puede frenarlo o sea, ya no sabe ni como pararlo, y... que tu habías dicho el lunes y mañana es miércoles y...", respondiendo Celestino: "bueno, a mi me iban a dejar tranquilo hasta el diecisiete, no?," respondiendo Juan Pedro tras comentarlo con Arturo "Ellos los que... lo que quieren es la confirmación ya que de las cosas, las... de que las cosas estén en la ...las cosas...Si, lo que, lo que ellos quieren es que ya ...el papel de la bicicleta", acordando que al día siguiente mandarían la documentación.

    En esta conversación Juan Pedro transmite a Celestino que los propietarios de la sustancia estupefaciente, que ya está en Marruecos en poder de Celestino, están muy descontentos porque Celestino está tardando mucho en enviarla a España.

    Las cosas no están saliendo como esperaban y esta preocupación se refleja en múltiples conversaciones telefónicas mantenidas entre Celestino, Juan Pedro y Valle. Celestino idea un plan para ganar tiempo frente a la rama marroquí y evitar que le sigan presionando y para llevar a cabo ese plan cuenta con Valle: ésta debe manipular una serie de documentos (conversación mantenida entre Celestino y Valle el día 15.02.13 a las 13'26 horas) (Anexo III), Celestino le dice: "Falta montar una película gorda...y ya está. Para coger Más tiempo". El día 17.02.13, hora 13:19: Celestino deja claras sus intenciones para lo que va a hacer creer a los financiadores y dueños del hachís que ya ha mandado el primer camión. Le dice a Valle: ¿ voy a decir que el primero ya marcha, entiendes?... hay que prolongar esto un poco...por lo menos le dices que ya el primero ha marchado que voy a preparar los análisis del segundo... entiendes? Y en el segundo es el que está malo". De donde se infiere que Celestino le dice a Valle que necesita tiempo para preparar la droga y hará pensar a los suministradores de la droga que ha enviado un primer camión, después diría que el segundo en el que iría la droga, no puede salir porque el pescado no ha pasado los filtros sanitarios, así dispondría de más tiempo para finalizar con un envío que cumpla todas las expectativas; el 17.02.13 a las 21:04 horas (Anexo III) se registra llamada en el número de teléfono de Valle procedente de Celestino, de nuevo hablan sobre los preparativos del porte y que van a utilizar un chófer nuevo y le dice a Valle que le va a comentar a los marroquíes que va a mandar un camión a España, persona no por teléfono", vale"? y le diga lo que tiene que hacer". Las conversaciones muestran claramente la actividad ilícita que desarrollan y los problemas que la presión de los marroquies, dueños de la sustancia estupefaciente, le provocan.

    -En el mismo sentido, Juan Pedro llama a Valle el día 18.02.13, a las 19:38 horas, desde un teléfono público, mostrándola su preocupación por la tardanza en los plazos previstos pues los marroquíes se quejan y, además, están intentando contactar con Celestino en Marruecos pero no les coge el teléfono. Dice Juan Pedro: "tu papá bien? ...Oye que te iba a decir, que a ver si se puede poner en contacto con el chico de allí...porque le están llamando y está apagado...si lo localizas o te llama a ver si por favor que llame al chico de allí... y de la bicicleta eso?, qué salió bien?. Valle que no quiere hablar del asunto por teléfono le dice: "no sé de que me estás hablando", añade Juan Pedro "de, de la, de la bici esa de publicidad de pescado que iba a venir". Valle insiste en que no quiere hablar "espérate ahora mismo, es que ahora mismo no t puedo hablar Celestino, ven". Es evidente que Valle, por un lado, no sabe que respuesta dar a Juan Pedro y, por otro, teme que su conversación sea grabada.

    -El 18.02.13 a las 10:43 y 10:54 horas, Valle habla con su padre y le remite dinero a través de las Agencias de Cambio, utilizando a su marido (Olmedo); Valle también remite a su padre la documentación que precisa y más dinero a través de Domingo. Para cumplir con dicho cometido, Domingo acude sobre las 14.10 horas del día 20.02.13, con su vehículo Dancia Duster, ....-NCT, hasta el domicilio de Celestino, en el que se encuentra Valle y cuando sale diez minutos después se monta en su coche y se dirige hasta Tarifa donde embarca en el ferry de las 17'00 horas con destino a Tánger. Estos movimientos son observados por los funcionarios policiales con TIP nº NUM003 y nº NUM004.

    -Ese mismo día, sobre las 19:38 horas, Valle recibe llamada de Juan Pedro, quien le llama desde un teléfono público. Juan Pedro se encuentra preocupado por la tardanza en los plazos previstos y comenta a Valle: tu papá bien? ...Oye que te iba a decir, que a ver si se puede poner en contacto con el chico de allí... porque le están llamando y está apagado...si lo localizas o te llama a ver si por favor que llame al chico de allí... y de la bicicleta eso?, qué salió bien?. Valle que no quiere hablar del asunto por tf dice: "no sé de que me estás hablando", añade Juan Pedro "de, de la, de la bici esa de publicidad de pescado que iba a venir". Valle insiste en que no quiere hablar "espérate ahora mismo, es que ahora mismo no t puedo hablar Celestino, ven".

    Juan Pedro actua de enlace entre la rama asentada en Cádiz y la rama asentada en Málaga (folio 866). La rama de Málaga se comunica ente si: Juan Pedro y Arturo. Se recoge una conversación en la que éste habla con otro marroquí que está en Maruecos quien habla de "hierba" (868).

    -En fecha 27.02.13, a las 18'56 horas (Anexo III) Valle y su padre conversan sobre la documentación que deben enviar referente al chófer que conducirá el camión. Discuten, ya que Valle debería haber enviado la documentación y no lo había hecho.

    Ese mismo día, a las 22:40 horas, Celestino envia a Valle un SMS: "este es el n del camionero NUM033 mañana hablamos". Se trata de Secundino, con el que después Celestino y Valle se reunirán en el Restaurante "La Marisquería".

    -El día 28.02.13 a las 11:42 hablan padre e hija, Celestino recuerda a Valle el mensaje que le envió "bueno, otra csa, mira eh...viste el mensaje de ayer, no? Ese es su número, guárdalo. Celestino informa a Valle de otra vía que se les ha abierto: "Hay otra cosa, eh....mmm...Me han pedido no importar, sino para un tea de... consigarnoslo...consigarnos e producto en la zona franca de Algeciras, consigarnoslo, nos lo consignan y ahí se queda, en la zona franca vale?...y después, pues se lo llevan, vale? Más o menos yo voy a ver que me lo expliquen bien y, si eso, es todo bien, te llamo para que me des el CIF y todo el tinglado, que no, pues te llamo". Al parecer hay otra organización interesada al igual que él en introducir en España procedente de Marruecos pescado congelado con droga que le habría ofrecido utilizar la empresa de Celestino y Valle para que se realice la importación a su nombre, Ante esto, ¿ Valle no queda del todo convenida "que tenemos que hablar antes de que demos más pasos tenemos que habar...pero tienes que estar sbre seguro no? Como nunca lo hemos hecho no sabemos los pasos que hay". Celestino parece más decidido "los pasos parece que son sencillos. Pero el riesgo no lo conozco", ante lo cual Valle apunta "Ya, no vaya a ser Que descongelen pescado ...o cualquier cosa y se eche a perder el producto".

    -El día 28.02.13: a las 12'01 horas: contactan de nuevo Celestino y Valle para seguir hablando del mismo asunto. Así Celestino comenta "Vamos a ver, ya he hablado esto sabes? Riesgo cero." Valle, bastante nerviosa, insta a su padre para que continúen la conversación (870) por otro medio más seguro "Ponte en el skipe papa que es que este teléfono es una mierda...vamos a ver, escúchame, este teléfono son unos desgraciados y no nos dejan tranquilos ni bueno ni malo ni nada los mierdas éstos".

    De estas conversaciones se infieren que Celestino quiere el consentimiento de Valle para poner la logística con que cuentan para transportar droga de Marruecos hasta a España a disposición de otra organización marroquí que ha contactado con él para sacar la droga de Marruecos, intentándola convencer de que el riesgo de la operación que le han propuesto es "0"; ella, sin embargo, no está convencida y, en todo caso, le conmina a hablar por "Skipe" ante el temor de tener intervenido el teléfono, lo que demuestra que sus actividades son ilícitas porque si fuesen lícitas no tendrían temor alguno en hablar por teléfono.

    -En Málaga están Juan Pedro y Arturo en contacto con un marroquí que se halla en Marruecos, Rodolfo, jefe de Arturo o al menos un escalón por encima. Las conversaciones que mantienen estos coinciden con los movimientos que llevan a cabo los encargados de tramitar el envío de la droga de Marruecos a España, a saber, Celestino y Valle.

    -El día 06.03.13 Valle habla con Juan Pedro en tres ocasiones y le informa que su padre está en Marruecos "bueno pues que se tienen que esperar unos días que eso ya, en fin".

    -Los días 7 y 8 de marzo de 20.13, Valle se afana en organizar junto al chófer de confianza contratado por ellos, Secundino, la marcha del camión a Marruecos para cargar la mercancia que preparan Celestino y sus acólitos.

    -El 14.03.13: a las 14'26 horas Valle recibe llamada de su padre que le dice que islamaroc, SL, no está aun en el sistema que está "Gadimaroc", así que tiene que ir como Gadimaroc, "no creo que haya problemas ...digo porque...allí...en España digo" y Valle le responde "No creo ...no creo.... La empresa está ...la empresa esta de baja de actividad pero...el numero sanitario lo sigue teniendo". Según informa la policía, la empresa Gadimaroc es la que utilizaban Celestino y su hija para la importación de pescado cuando fueron detenidos en 2.010.

    -16.03.13: El camión conducido por Secundino se dirige al puerto de Algeciras para pasar los filtros aduaneros. Se nota el nerviosismo de los investigados. A las 11:19 horas Secundino informa a Valle de que tienen retenido el camión y que va a preguntar cual es el problema. A las 11:24 horas: sms de Valle "niño pregunta al de algetransit si eso es una cosa normal si se hace siempre ok?; a las 11:25 horas Valle contacta con Celestino y le cuenta lo que le ha dicho Secundino, le dice que contacte con Secundino para que le cuente lo sucedido.

    -16.03.13 a lo largo de toda la mañana se suceden las comunicaciones entre Celestino, Valle y Secundino ya que tienen dificultad para pasar los controles aduaneros. A las 12'50 horas Valle le envía a su padre un mensaje de texto: "Y, estoy que me como las uñas" está nerviosa porque quiere que el camión pase los filtros in ningún percance.

    Cuando llega el camión, Valle ya ha podido ver la carga del camión y tranquiliza a su padre a la par que le dice que no hay nada pinchado, (conversación mantenida entre Valle y Celestino el 18.03.13 a las 11'24 horas), ya que si así fuera se podría descubrir que en el interior de los bloques de hielo y pescado hay otra sustancia. (folio 881)

    -19.04.13, Celestino regresa a España telefonea a Juan Pedro le dice que ya ha llegado el camión y le pregunta por la vivienda de seguridad alquilada por Juan Pedro. Acuerdan verse el sábado en Málaga y se encuentran a las 12'30 horas del 20.04.13, en el Restaurante "El Higuerón", llegan Celestino y Valle en el Peugeot 308 matrícula .... GYB, y 10 minutos después, llega Juan Pedro Seat Ibiza .... DHF. La reunión es vigilada por los funcionarios policiales con TIP NUM005, NUM006, NUM017 y NUM018.

    -21.04:13, a las 14:49 horas, hablan Celestino y Ovidio, comentan que los suministradores de la droga están muy enfadados por el retraso, refiriéndose al asunto como "sara". Celestino dice que habló con el hombre aquí en Málaga y no hay problema, me dio la cara y dice ah si pasan cosas y ya esta no hay problema. Ovidio dice no pero no es el dueño de la mercancía, el dueño de la montaña.

    - El 20.05.13, mantienen la conversación ya comentada, entre Valle que recibe de su padre a las 20'47 horas una llamada y Celestino le dice: "hazle la factura, la factura no el... esto... el albarán", Valle le responde: "Si... lo que pasa si, no yo, tu, ¿tú has quedado a las once no?... yo voy a ir para allá claro y voy a hacer el albarán...", Celestino le responde: "haces el albarán y se lo das y que

    se vaya, bueno no lo acompañes a ningún lado ni nada". (Ya comentada)

    -El 23.05.13 Valle y Celestino mantienen una conversación muy interesante en torno a lo sucedido con el cargamento intervenido a Olegario: Valle transmite a su padre sus recelos en torno a la verosimilitud de la información recibida según la cual el camión de Olegario fue intervenido por la policía. Así, le comenta: "no tú a ése le dices que... que me cuente a mí, que me cuente a mí, escúchame que me cuente a mi la película, que yo no me lo voy a creer papá... ha salido en el periódico dos casos más... de ese mismo día". Valle duda de la intervención policial de la droga porque no ha visto la noticia en los periódicos, de hecho, le dice a su padre que ha salido en el periódico dos casos más, pero ése no, por lo que Valle piensa que la rama marroquí ha urdido la teoría de la intervención del camión para no pagarles el trabajo realizado.

    -El 24.05.13 padre e hija vuelven a hablar por teléfono y Celestino le cuenta que le han aconsejado volver a España. Ese mismo día, Celestino y Valle llegan a la conclusión de que deben dar salida al resto de las partidas de sustancias estupefacientes que tienen aún en Frigoríficos San José, por lo que deciden que Pelayo y Erasmo acudan a Tánger para recibir instrucciones de Celestino.

    -Siguiendo las instrucciones de su padre, el 25.05.13, Valle habla con Pelayo y le dice que su teléfono y el de Erasmo los dejen en el coche y únicamente lleven el que ya les ha dado.

    -El 26.05.13 (folio 59) Celestino comenta a Valle que Pelayo y Erasmo no quieren hacer lo que les ha puesto en el papel y le pide a Valle que hagan todo lo que especifica en el papel hasta que él vuelva. Valle telefonea entonces a Domingo y le convoca a una reunión en la que van a participar Pelayo y Erasmo quienes traen "una carta de su padre".

    -Ese mismo día, 26.05.13, Celestino telefonea a Valle y le dice que le de 4.000 euros a Juan Pedro. Valle telefonea a Juan Pedro y le pide que vaya a Chiclana de la Frontera esa misma tarde. Juan Pedro llega a Chiclana y desde un teléfono público telefonea, llegando minutos después Valle y lo recoge, marchándose ambos a casa de Valle en la CARRETERA000, siendo observados por los funcionarios policiales con TIP nº NUM003 y TIP nº NUM004).

    Frente a todas estas pruebas incriminatorias, Valle se acogió a su derecho a no declarar, no ofreciendo versión alguna que permita justificar las actividades llevadas a cabo y descritas en los párrafos anteriores que nos llevan, indefectiblemente, a la conclusión de su participal principal, activa y solvente en el entramado delincuencial que lleva a cabo la operación de tráfico de sustancias estupefacientes enjuiciada.

    A la vista de tan exuberante y lujosa argumentación, hablar de falta de motivación parece un sarcasmo. No es necesario demostrar nada para refutar el alegato. Basta mostrar esa exhaustiva y modélica motivación fáctica. A su altura está igualmente la motivación jurídica que, por otra parte, no presenta complicación alguna una vez establecidos los hechos probados.

    Igualmente -es patente- constatamos que la presunción de inocencia ha sido desactivada, si no aniquilada.

Los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso de Olegario -y seguimos ajustándonos a la sistemática sugerida por el Fiscal-, se dedican a cuestionar el valor otorgado a sus declaraciones sumariales y a la inatención a un fax aportado que se dice no valorado y que abonaría su inocencia, así como la violación del principio in dubio.

Resulta innecesario recordar que este principio no tiene juego en casación. Sí la presunción de inocencia, que no será violada cuando se constate la existencia de prueba de cargo válida ( art. 852 de la LECrim)

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre- aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Pues bien, las declaraciones autoinculpatorias realizadas en sede judicial autoinculpatorias son prueba utilizable según incontables precedentes tanto de este Tribunal como de la jurisdicción constitucional. La Sala, además, justifica por qué consideró creíbles sus iniciales manifestaciones (folios 1167 a 1169) efectuadas a presencia judicial, y no solo en sede policial como insinúa el recurso. El Tribunal no acepta la tesis exculpatoria con muy buenas razones:

"... entre las pertenencias de Rodolfo se encontró una nota manuscrita por él en medio folio con la dirección donde se cargó el camión frigorífico en el Puerto de Santa María, mitad del folio que se corresponde con la otra mitad encontrada en la cabina del camión frigorífico alquilado y ocupado por Olegario. Este documento se analiza al folio 920 de las actuaciones comprobándose que son dos mitades del mismo folio que coinciden plenamente (su defensa alegó no haber encontrando el croquis. Sin embargo, no se trataba de un croquis sino de una dirección)"

"Pero es más, por si fuese insuficiente con aquella primera declaración autoincriminatoria, por las mismas razones expuestas con relación al procesado anterior, debemos declarar inverosímil su nueva versión de los hechos ya que no existe indicio alguno de que el camión estuviese averiado ni de que en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACION000" de Marbella, hubiese un taller clandestino ni que hubiese entrado allí a reparar el camión"

"Antes al contrario, los funcionarios policiales que conformaron el dispositivo de seguimiento a este camión desde que carga en Frigoríficos San José, destacaron en el plenario lo que consta en el atestado: la actitud nerviosa del camionero al salir de la nave mirando de forma insistente por los retrovisores del camión y haciendo completas rotondas en más de una ocasión. También destacan que circularon persiguiéndole por la carretera de Tarifa dirección Algeciras y después, dirección Málaga y cómo al llegar a Marbella, se desviaron a una urbanización, pudiendo asegurar con certeza que durante todo el recorrido el camión no paró en ningún momento, circulando a una velocidad de 80 km/h, aproximadamente, acorde con la carga y que cuando subía la cuesta iba a menos velocidad, así lo expuso el funcionario del CNP ..., sin parar en ningún momento, circula de forma normal, como cualquier otro vehículo (testimonio del funcionario policial ...)"

"Además, el hermano de Olegario le esperaba en las inmediaciones del chalet de Raimundo porque Olegario iba con prisas porque tenía un vis a vis con su mujer, interna en el CP de Albolote (folios 1494-2496- tomo X). Entonces nos podemos preguntar ¿cómo sabía el hermano de Olegario dónde debía recogerlo si su llegada a ese punto había sido totalmente casual?. Lógicamente porque fue algo planeado. No existe duda de que dicha persona tenía pleno conocimiento del trayecto del camión y de su contenido. A mayor abundamiento, los funcionarios policiales que componían el dispositivo de seguimiento declararon con claridad y firmeza que al llegar vieron ese vehículo dando vueltas, nerviosamente, entrando y saliendo de la calle, hasta que llegó el camión"

Esa argumentación permitiría incluso prescindir del potente elemento de cargo que supone un declaración autoinculpatoria hecha en sede judicial, aunque luego exista una retractación.

Idéntico rechazo hay que predicar de los alegatos de Raimundo encauzados a través de una vía incorrecta ( art. 849.2º LECrim) pero reconducibles a un motivo por presunción de inocencia. El Tribunal no confiere credibilidad a la difícilmente aceptable tesis que alega en su descargo este recurrente:

Es el apartado 7 del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia el que aborda esta cuestión. El tribunal rechaza la tesis fáctica planteada. Descartando que el camión se dirigiera a la casa del recurrente de forma "accidental " como consecuencia de una avería y al margen del plan delictivo diseñado por los implicados.

Así, -ahora citamos a través del dictamen del Fiscal que también se apoya en la sentencia tan elaborada, que hace tarea muy complicada mejorar su argumentación- se constató que hasta ese momento el camión había circulado con total normalidad sin signo alguno de problema mecánico de ninguna clase. El camión no llegó a entrar el chalet porque la parte trasera del aquél chocaba con la rampa de acceso. Es por ello, que el recurrente Raimundo se puso al volante del camión (este dato resulta incuestionable pues su huella fue hallada e identificada en el interior de la puerta delantera izquierda del vehículo) y forzó la marcha atrás quemando el embrague percibiéndose que olía y salía humo.

Además, se niega acertadamente valor probatorio a los documentos privados aportados por la defensa que no fueron ratificados y adverados por su emisor en el acto de juicio oral (ausencia del testigo Mariano, debidamente citado a juicio y no comparecido, habiendo renunciado la defensa a esta testifical).

Y se insiste en el razonamiento: "En todo caso y aun en el hipotético de que la avería hubiese quedado acreditada no existe prueba de que la misma se produjese antes de la llegada del camión a CALLE000 nº NUM000. Antes al contrario, recordemos que los funcionarios que componían el dispositivo policial de seguimiento del camión (nº ...) declararon en el plenario, sin dudas ni ambages, que el mismo circuló sin incidencias desde el Puerto de Santa María a Marbella, que fue Raimundo quien quemó el embrague y que, en todo caso, ello no impidió que el camión siguiese circulando, primero, hasta la Comisaría de Marbella y, luego, a la nave frigorífica en Málaga (testimonio del funcionario CNP nº ... y funcionario nº ... que, a preguntas de la defensa de Pelayo, respondió que algo olía a quemado en el chalet y que el camión se lo llevó un compañero a la comisaría de policía de Marbella y luego a Málaga, sin incidencias).

Ya en apartado de la sentencia relativo a la prueba existente respecto del acusado Rodolfo el tribunal había abordado y descartado esta tesis de la "avería" del camión afirmando que esta no se produjo y que todo obedeció a la diseño y gestión del plan delictivo (pág. 53, 54 y 55 de la sentencia).

"Recogida la mercancía por Olegario el día 21-05-13 en el Puerto de Santa María debía transportarla hasta Marbella, siendo Rodolfo el encargado de recepcionar el camión en Marbella, para lo cual le esperó en su vehículo Audi Q7 matrícula ....-JDT en una de las salidas de la circunvalación de Marbella ... y una vez llega el camión, le dirigió hasta el chalet sito en CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACION000, donde le indicó que estacionase. Una vez estacionado el camión, Rodolfo recibió las llaves del camión que le entregó Olegario ...

En cuanto recibe las llaves, hace entrega de ellas a Raimundo y se va, pero no se marcha de la urbanización sino que permanece a unos sesenta metros, aproximadamente, del chalet, situándose en la C/ Las Flores, en una zona elevado por la orografía del terreno, desde donde vigila y supervisa la operación ...

El modo de proceder que se describe -otra vez, palabras del Fiscal- se corresponde claramente con una operación diseñada en la que participan sucesiva y decisivamente diversas personas. Y es en este diseño en el que se inserta el papel y la actuación del recurrente.

Y, de nuevo, respecto de la supuesta avería que justificara se llevase el camión a la casa del recurrente, el tribunal abunda en la argumentación de manera sólida y racional, complementando lo ya expuesto con relación a las alegaciones de la defensa de Olegario:

"5.1.- La defensa aportó a las actuaciones, en fecha 03.07.13 (folios 2.028 a

2.030) un reportaje fotográfico para acreditar que el chalet sito en CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACION000 de Marbella era, en verdad, un taller de reparación de vehículos. Sin embargo, no existe prueba alguna que acredite que las imágenes que reflejan las fotografías daten del 21.05.13 ni tampoco que las mismas, en las que aparecen varios vehículos estacionados en la finca y una sala con herramientas no hayan sido creadas 'ad hoc' para construir una coartada falsa de una realidad inexistente. Dicho reportaje no acredita, en modo alguno, que la vivienda fuese un taller clandestino a la fecha de intervención policial.

5.2 La lógica rechaza la existencia de un taller de mecánica, clandestino, en una urbanización marbellí."

En varios de los recursos aparece la reclamación de una cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada. Ha de ser examinada unitariamente.

El panorama procesal descrito por la Audiencia y relevante a estos efectos es el siguiente:

"Del examen de las actuaciones se comprueba que la investigación policial se inició en Diciembre de 2012, datando el oficio policial iniciante (sic) de fecha 05.02.13, incoándose ese mismo días las diligencia previas nº NUM034, discurriendo con celeridad la instrucción, que se ralentiza a partir del Tomo IX, fundamentalmente por la dificultad de notificar el auto de procesamiento de fecha 26.02.16 (folio 3.109) a los múltiples procesados (10) por los delitos que se les imputaban y por tener que recibirles declaración indagatoria mediante exhorto a la mayoría de ellos, al tener su residencia fuera del lugar del juicio (Marbella, Chiclana de la Frontera, Bilbao ...), lo que dificultó enormemente su práctica, siendo declarado en rebeldía uno de los procesados en fecha 01.12.16 (folio 3280) al sustraerse a la acción de la Justicia. Posteriormente, en fecha 01.12.16 (folio 3291) se declaró concluso el sumario y el 06.04.18 (folio 3321) la Sección Primera de la AP de Málaga lo revocó, para la práctica de las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal. Devueltas las actuaciones a la Sección Primera, confirmó la conclusión del sumario y, en fecha 28.08.19 lo remitió a la Oficina de Reparto y Registro de la AP de Málaga para enjuiciamiento y fallo, siendo turnado a esta sección que confirió traslado al Ministerio Fiscal y a las múltiples defensas para conclusiones y, verificado todo ello, en fecha 21-09.20 se decidió sobre la pertinencia de las pruebas y se señala juicio oral"

Asumimos la argumentación del Fiscal par rechazar esa cualificación. Se puede hablar de cierta complejidad determinada en buena medida por el número de partes que hace inevitables ciertos retrasos. En ese escenario no puede hablarse de dilaciones que superen lo extraordinario.

Según la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, se ha dicho a veces que es requisito inmanente que aquel que postula su aplicación no haya sido beneficiario de las dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta...) acarrean molestias y padecimientos que se acrecientan a medida que el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto que, paradójicamente no obtendrá contrapartida alguna por lo general). Ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (al margen de otras posibles a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP).

No admite discusión que el tiempo de duración de este proceso ha sido excesivo. Tampoco es discutible, en el reverso, que la complejidad del asunto es real y objetiva.

Solo las dilaciones extraordinarias, es decir las que están "fuera de toda normalidad", abren paso a la atenuante. Si observamos las vicisitudes de esta causa puede estimarse que se trata de retrasos que exceden de lo ordinario o lo normal.

La Audiencia asume la atenuación; pero rechaza su cualificación por considerar que la complejidad de la causa con gran número de imputados, las incidencias procesales derivadas de los recursos interpuestos, y la ausencia de otros datos significativos no permiten hablar de duración desmesurada o muy por encima de lo catalogable como extraordinario, es decir, superlativa.

Los recurrentes se esfuerzan en casación por rebatir esa estimación. Se fijan singularmente en la revocación del auto de conclusión del sumario que dió lugar a los mayores retrasos detectados.

Varios datos significativos llevan a desestimar la petición:

1. Aunque la causa se inició en febrero de 2013, las primeras detenciones e imputaciones no se produjeron hasta más tarde casi mediado el año. Es la imputación y no el inicio de la causa judicial la que marca el dies a quo para el cómputo de unas dilaciones injustificadas (dado que el fundamento de la atenuante enlaza con la doctrina de la pena natural: compensar por los perjuicios sufridos por verse sometido a un proceso, perjuicios que solo aparecerán con la imputación). Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera explícita (al hablarse del tiempo de tramitación de la causa) o implícita (fundamento de la atenuante). El momento de referencia para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Tampoco desde el inicio de la investigación hasta que el interesado se ve directamente afectado. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre).

2. La revocación del auto de conclusión era necesaria.

3. La pluralidad de acusados y la necesidad de traslados sucesivos en la fase intermedia ocasiona legalmente unas demoras que no son eludibles pues vienen impuestas por la ley: no son indebidas. Estábamos ante un proceso ordinario ( arts. 627 y concordantes LECrim). En ese marco es ponderada la apreciación de la atenuante como simple.

Resta por analizar la petición de Pelayo reclamando la aplicación de la atenuante del art. 21.2 en su versión de analogía a través del art. 21.7.

La mera drogadicción no puede convertirse en causa de atenuación menos en un delito que exige cierta planificación y dedicación. No es un delito de ímpetu.

La STS que trae a colación el Fiscal recoge esa doctrina jurisprudencial reiterada muchas veces:

"Pero, acertadamente precisa que el mero hecho de ser consumidor de la sustancia estupefaciente no implica una efectiva alteración de sus facultades intelectivas y volitivas. Así se afirma en numerosas sentencias de esta Sala, por todas la STS1005/2021, de 17 de diciembre:

"En todo caso, doctrina reiterada de esta Sala expresa que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

2.3. Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica constatación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas). "

Por lo demás, falta apoyo en el hecho probado, incluso completado con la fundamentación jurídica, para dotar de peso a la petición. La simple constancia de un problema con las drogas o la condición de consumidor de cocaína que se afirma en la fundamentación jurídica ni justifica una atenuación ni encaja en el art. 21.2 que exige un requisito de funcionalidad o instrumentalidad que difícilmente puede establecerse en supuestos como el presente en que ese detecta una ánimo de lucro que se superpone y desborda la mera necesidad de proveerse de medios para satisfacer la propia adicción. Y la atenuante analógica no puede servir como recipiente en el que recoger las atenuantes típicas cuando les faltan los requisitos exigidos por la ley. Eso sería una, inexistente legalmente, atenuante incompleta; y no una atenuante por analogía.

Este motivo ha de ser desestimado.

Desestimándose todos los recursos interpuestos procede condenar a los recurrentes al pago de las respectivas costas ( art. 901 L.E.Crim).