ATS, 28 de Septiembre de 2023
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2023:13737A |
| Número de Recurso | 8035/2022 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/09/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 8035/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Transcrito por: ATE/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 8035/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
D.ª Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 28 de septiembre de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 1 de marzo de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 131/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 268/2021, en la que se condenaba a Delia, como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño la salud del artículo 368.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión y multa de 250 euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. Se le condenó al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Delia, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, con fecha 27 de septiembre de 2022, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Berta Rodríguez Cruiel, actuando en nombre y representación de Delia, con base en los siguientes motivos:
1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 14 CP en relación con el artículo 24 CE y por indebida aplicación del artículo 368 CP.
2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24 CE.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.
Se analiza, en primer lugar, el segundo de los motivos esgrimidos por la recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24 CE.
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La recurrente sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, ya que nada permite indicar, a la vista de las sentencias dictadas, que ella estuviera cometiendo un delito. Por tanto, en virtud del principio in dubio pro reo, debería ser absuelta.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el caso de autos resultaron probados los siguientes hechos: alrededor de las 20:20 horas del día 13 de marzo de 2021, la acusada Delia, mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, se encontraba sentada en una motocicleta a la altura del nº 76 de la Avda. Paralel de Barcelona manteniendo una conversación con Higinio en el curso de la cual entregó al mismo, a cambio de 30 euros, un envoltorio que contenía cocaína con un peso neto de 0,514 gramos y una pureza del 79,4%. Tal entrega fue observada a escasa distancia por una dotación de la Guardia Urbana de Barcelona que ejercía funciones de vigilancia y prevención del delito de paisano que, tras identificarse, procedió a la detención de la acusada y a la identificación del otro individuo al que se le intervino el mencionado envoltorio.
En el interior del bolso de la acusada le fue intervenido el dinero recibido además de otros 245 euros en efectivo, cuya procedencia y relación con la venta de sustancias estupefacientes no ha resultado acreditada, y otros cuatro envoltorios similares al antes descrito que contenían cocaína con un peso neto total de 2,901 gramos y una pureza del 79,8 %, así como dos pastillas de color rosa que contenían MDMA con un peso neto total de 0,894 gramos y una riqueza del 36,2% sustancias todas ellas destinadas al tráfico ilícito
Al tiempo de suceder los hechos, el precio medio habitual de un gramo de cocaína en el mercado ilícito era de 60,08 euros y el gramo de MDMA, de 41,88 euros.
En las alegaciones del recurso, la recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras comprobar la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad de la recurrente se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.
Y llega a esta conclusión valorando, por un lado, la documentación obrante en autos que recoge un mensaje de whatsap en el que Higinio le pedía a la acusada "medio gramo de ron". La declaración de éste último en el acto del juicio permitió saber que, con tal expresión, ambos se referían a cocaína. Por otro lado, los agentes declararon haber encontrado en poder de la acusada otros cuatro envoltorios similares al que había entregado a Higinio y que contenían, además de cocaína, dos pastillas de MDMA y 250 euros en efectivo.
Por su parte, expone la sentencia de apelación, la acusada explicó que llevaba los 250 euros para comprar una lavadora, sin aportar ningún medio de prueba que respaldara esta versión. Tampoco la declaración de Higinio resultó convincente al Tribunal de instancia, tal y como señala el de apelación, puesto que si bien en un primer momento dijo ser amigo de la acusada y haberle pedido la cocaína a ésta porque no sabía cómo comprarla, luego declaró que, en realidad, el mensaje de whatsap lo había escrito otra amiga a su ruego. Si esto fuera así, dice el Tribunal Superior de Justicia, no se explica por qué ese día no fueron juntos a comprar la sustancia o por qué la acusada llevaba, además, cuatro envoltorios más.
Además, por remisión de la sentencia de apelación a la de instancia, se sabe que los informes de toxicología acreditaron tanto los tipos de sustancias halladas, como su peso y pureza.
A la vista de lo indicado, se constata que la parte recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
En definitiva, el órgano de apelación constató que se había practicado prueba de cargo suficiente y que ésta había sido valorada conforme a las normas de la lógica y la razón, y, en esta instancia, no podemos sino confirmar que esta apreciación.
Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.
Se analiza, ahora, el primer motivo esgrimido por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 14 CP en relación con el artículo 24 CE, y que conlleva la indebida aplicación del artículo 368 CP.
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La recurrente alega haber actuado bajo un error de prohibición, en el desconocimiento de que su conducta era constitutiva de delito, ya que ella se limitó a comprar la droga que le había encargado Higinio para dársela a éste.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).
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Este motivo no puede tener acogida.
Como señaló el órgano de apelación, la prueba practicada llevó al relato de hechos probados que ha de permanecer intangible en virtud del artículo 849.1 LECrim. De tal factum se sabe que la acusada vendió medio gramo de cocaína por treinta euros a Higinio; ello excluye de forma rotunda el pretendido error de prohibición.
Hemos dicho en STS 930/2022, de 30 de noviembre, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.
La conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior artículo 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente artículo 14.3 ( SSTS 1301/1998, de 28 de octubre; 86/2005, de 21 de julio; 411/2006 de 18 de abril, 429/2012, de 21 de mayo o 670/2015 de 30 de octubre).
Esta Sala debe ratificar el pronunciamiento de la Sala de apelación que descartó el error de prohibición. Y ello por cuanto, en primer lugar, las alegaciones de la recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para inadmitir el motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, en el relato histórico no se contiene ninguna referencia a que el recurrente actuara en la creencia de que la conducta que realizaba era lícita y conforme a Derecho. Y, en segundo lugar, porque, conforme a la jurisprudencia expuesta, la ilicitud de la conducta de vender sustancias estupefacientes es de conocimiento general.
Se inadmite, por todo ello, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
