SAP Alicante 128/2023, 19 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 128/2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE
NIG: 03031-42-1-2021-0004326
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000400/2022--Dimana del Juicio Verbal Nº 000964/2021
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BENIDORM
Apelante/s: Sandra Procurador/es: MARIA ROSARIO ARENAS DE BEDMAR Letrado/s: RAFAEL DURA SOTO
Apelado/s: Rogelio
Procurador/es : MARIA YOLANDA SAMANIEGO GONZALEZ Letrado/s: LUIS MONTESINOS GOZALBO
SENTENCIA Nº 128/23
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D.Mª DOLORES LOPEZ GARRE
Magistrados/as Dª.ENCARNACION CATURLA JUAN Dª.ENCARNACION AGANZO RAMON
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En ALICANTE, a diecinueve de abril de dos mil veintitrés.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000400/2022 los autos de Juicio Verbal - 000964/2021 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BENIDORM en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Sandra que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora MARIA ROSARIO ARENAS DE BEDMAR y defendida por el Letrado RAFAEL DURA SOTO y siendo apelada la parte demandante Rogelio representado por la Procuradora MARIA YOLANDA SAMANIEGO GONZALEZ y defendido por el Letrado LUIS MONTESINOS GOZALBO.
S.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE
BENIDORM y en los autos de Juicio Juicio Verbal - 000964/2021 en fecha 5/04/22 se dictó la sentencia nº 92/22 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Estimar la demanda presentada por D. Rogelio frente
a D.ª Sandra y en consecuencia: 1. Declaro que la vivienda, propiedad de D. Rogelio, sita en la Villa de Altea, CALLE000 nº NUM000, no está gravada con ninguna servidumbre de luces y vistas a favor de la finca sita en la Villa de Altea, CALLE000 nº NUM001, propiedad de D.ª Sandra . 2. Condeno a D.ª
Sandra a cerrar la ventana ubicada en la segunda planta de la pared contigua a la finca de D. Rogelio . Obligación de hacer que en caso de no cumplirse voluntariamente se ejecutará a su costa. 3. Se imponen las costas de esta acción a la demandada, D.ª Sandra . Se
desestima la acción real de retener y recobrar la posesión ejercitada por D.ª Sandra frente a D. Rogelio por lo que declaro que el demandado queda liberado de los pedimentos de dicha acción en este proceso. Se imponen las costas de esta acción a la parte demandante, D.ª Sandra ."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000400/2022.
En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 19/04/23 y siendo ponente la Iltm/a. Sra. Doña ENCARNACION CATURLA JUAN.
Frente a la sentencia de instancia que estima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas planteada por D. Rogelio y desestima las acciones posesorias de recobrar o retener planteadas por Dña. Sandra, se alza en apelación esta última interesando la desestimación de la demanda planteada por D. Rogelio
; recurso que funda en: 1º infracción de lo dispuesto en el art. 1963 del CC al respecto de la excepción de prescripción de la acción negatoria ejercitada por el demandante, al entender que no se ha tenido en cuenta por la juzgadora que la apertura de la ventana se sitúa en 1968, anterior a la existencia de la propia finca del demandante. 2º vulneración de los arts.
581 y 582 del CC al no tener en cuenta la juzgadora de instancia que la ventana existe desde 1968 anterior a la existencia de la propia finca del demandante, siendo la construcción de éste posterior sin respetar las distancias legalmente establecidas y construir hasta el linde; entendiendo en definitiva que ello determinaría que los citados preceptos resultan inaplicables. 3º Por último en cuanto a la acción de retener la posesión, entiende la parte apelante que ha existido perturbación de la posesión y con el ejercicio de dicha acción pretendía de forma provisional la tutela sumaria de la misma hasta la resolución del derecho, por lo que alega no entender los pronunciamientos de la sentencia dictada.
Se opone D. Rogelio a las alegaciones del recurso planteado por la parte apelante, interesando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada; manteniendo que no concurren las infracciones denunciadas, señalando que la juzgadora de instancia no incurre en error alguno en cuanto no fija que la apertura de la ventana tuviese lugar en 1968, sino que señala que no puede determinar el momento concreto en que se produjo dicha apertura. Al respecto de la alegada vulneración de los arts. 581 y 582 del CC, alega el apelado la existencia de cuestión nueva o nuevo argumento consistente en que la finca de la apelante es anterior a la finca del apelado y por tanto el gravamen era previo a la existencia de la finca; entendiendo que en todo caso dicho argumento no puede prosperar por los motivos que recoge en su escrito. Oponiéndose igualmente a las consideraciones que efectúa la apelante al respecto de los actos posesorios, considerando que no contando la apelante con título de adquisición de la servidumbre, la persistencia de la ventana se debe a la mera tolerancia de los titulares de la finca colindante.
Al respecto de la alegada infracción de lo dispuesto en el art. 1963 del CC y por tanto de la excepción de prescripción de la acción negatoria ejercitada por el demandante.
Dispone el art. 1963 CC que las "las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años" (párrafo primero), "sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción" (párrafo segundo). Y el art. 1969 CC "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".
Esta Sala en Sentencia nº 96/2019 de 27 de marzo al respecto de la citada cuestión, tratándose también de un supuesto de acción negatoria de servidumbre de luces y vistas en que se opuso por la entidad demandada la prescripción extintiva del artículo 1.963 del CC., dijimos que "si el día inicial del cómputo para la adquisición de la servidumbre por prescripción no se cuenta desde día en que el hueco o ventana se aperturó sino como
establece el articulo 538 del C.C. desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, el dies a quo para cómputo del plazo de prescripción debe contarse no desde la apertura del hueco o ventana como pretende la parte apelante, sino desde el día en que la actora pudo ejercitar la acción para su extinción que es cuando adquirió la finca que aparece gravada con la servidumbre pues en el momento en que se abrieron las ventanas la parte actora no tenía posibilidad alguna de realizar requerimiento a la entidad adquirente de la servidumbre para tapar los huecos abiertos, por ello no se puede estimar la prescripción extintiva de la acción que solicita la demandada."
Mas recientemente y al respecto de dicha cuestión se ha pronunciado la STS nº 29/2022 de 26 de abril, al señalar que "la doctrina jurisprudencial de esas sentencias (29 de abril de 1987 y 16 de septiembre de 1997, esto es nuestro) ha sido superada por otra jurisprudencia posterior de esta sala que, sin confundir la prescripción extintiva de las acciones reales (singularmente la reivindicatoria) y la usucapión, advierte que se trata de vertientes distintas pero conexas de "un mismo fenómeno jurídico". Así lo declaramos en las sentencias de 6 de marzo de 1991 y 518/2004, de 3 de junio:
"Sólo cabe la prescripción adquisitiva, fundada en otorgar fijeza y seguridad jurídica a las situaciones de hecho, si éstas, las situaciones de hecho, no han sido contradichas durante cierto tiempo, en cuyo caso pasan a ser jurídicas en aras a la paz social que el Derecho protege, (...), pues mal se podía haber usucapido si el Derecho no hubiere sido abandonado por su titular con su no ejercicio, porque ejercitado se hubiere interrumpido la usucapión, de tal forma que ésta lleva ínsita la prescripción extintiva del Derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisición por otro; son, pues una y otra prescripción, así contempladas, vertientes o puntos de mira diversos, pero conexos, de un mismo fenómeno jurídico, en el sentido expuesto de que no puede haber usucapión sin prescripción extintiva del Derecho, ya que ejercitado éste, aquella no se produce, implicando que si se alega la prescripción adquisitiva se está alegando, a su vez, la extintiva, si quiera pueda cuestionarse el fenómeno inverso".
Esta ligazón entre la prescripción extintiva y la usucapión, en la medida en que esta última requiere la previa pérdida de la posesión relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción y la correlativa nueva posesión ad usucapionem, con la consecuencia de hacer inviable la pretensión de la prescripción extintiva de la acción sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio, fue declarada y explicada en su fundamentación técnico-jurídica por la sentencia de esta sala 454/2012, de 11 de julio, en los siguientes términos:
"Esta correlación [entre la...
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