SAP Barcelona 289/2023, 12 de Abril de 2023
| Ponente | MARIA CARMEN HITA MARTIZ |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2023:6542 |
| Número de Recurso | 127/2022 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 289/2023 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEGUNDA
P.A.: 127/2022
Dimanante de DP nº 962/2021
Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Granollers
S E N T E N C I A nº 289/2023
Ilmas. Srías.:
Dª. María Carmen Hita Martiz
Dª. Marta Forcada Noguera
Dª. Begoña Sos Castell
En Barcelona, a doce de abril de dos mil veintitrés
VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial con el número 127/2022, procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Granollers, con su número 962/2021; por un delito de abuso sexual en menor de dieciséis años, contra el acusado, Lorenzo, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1969 en Granollers, hijo de Marcelino y Rosana, provisto de DNI nº NUM001, vecino de DIRECCION000 ( Barcelona), de ignorada solvencia económica, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, D. José Matías Galán Cobo y defendido por el Letrado D. Albert Romea Castañé; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha correspondido la Ponencia a la Ilma. Sra. Doña María Carmen Hita Martiz, que expresa el criterio unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
El día señalado al efecto, 12 de abril de 2023, se celebró juicio oral y público con el resultado que consta en autos. El Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito de abuso sexual en menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1ºdel C.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, en tanto autor del mismo solicitó la imposición al acusado de una pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas. Asimismo instó la pena de prohibición de aproximación del acusado a la menor Trinidad a una distancia no inferior a 1.000 metros así como de su domicilio, lugar de estudios o cualquier
otro frecuentado por ésta así como la prohibición de comunicarse por cualesquier medio con la misma por un periodo de 2 años.
Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 y 192.1 del CP, libertad vigilada a ejecutar una vez cumplida la pena de prisión por un tiempo de 5 años, así como la imposición en virtud del artículo 192.3 del CP inhabilitación para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 5 años.
En último término se insta la condena en concepto de responsabilidad civil al representante legal de la menor de 1.000 euros por daños morales. Cantidad que deberá incrementarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.
En el mismo trámite, la DEFENSA DEL ACUSADO interesó la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en este procedimiento y, subsidiariamente, apreciando la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo21.5 del CP, su condena como autor de un delito de abuso sexual en menor de 16 años a la pena en su extensión mínima de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas.
Tras los informes efectuados por las partes fue oído el acusado en su derecho a la última palabra, con lo cual el juicio quedó concluso para dictar sentencia.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- El día 8 de junio de 2021, sobre las 19.12 horas, Lorenzo, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1969 en Granollers, hijo de Marcelino y Rosana, provisto de DNI nº NUM001, vecino de DIRECCION000 ( Barcelona), de ignorada solvencia económica, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, estando en el bar DIRECCION001 sito en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000, aprovechando que estaba sentado en una mesa frente Trinidad de 10 años de edad en cuanto nacida el NUM003 de 2011, nieta de una conocida suya, y actuando con ánimo libidinoso y pese a la evidente a la minoría de edad de ésta, procedió a introducir su pie bajo la falda del vestido de la niña intentando hasta en dos ocasiones alcanzar su zona genital, lo que no logró por cuanto la misma, al detectar la maniobra, en una primera ocasión alejó su silla y en la segunda, se levantó al tiempo que le gritaba " déjame en paz", de tal forma que tan solo llegó a contactar con la zona interior del muslo derecho de la menor a media altura entre la rodilla y la zona genital.
Los hechos han provocado daños morales inespecíficos en la joven.
De la calificación jurídica
Los hechos declarados probados son constitutivos de un DELITO DE ABUSO SEXUAL EN MENOR DE 16 AÑOS EN GRADO DE TENTATIVA DEL ARTÍCULO 183.1 EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 16.1 DEL CP vigente al tiempo de los hechos, el 8 de agosto de 2021, ( y por el que se formula acusación en el escrito no modificado en trámite de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal sin que sea más favorable el actualmente vigente de......) en que se sanciona con la pena de prisión de dos a seis años a " El que realizare actos de carácter sexual
con un menor de dieciséis años", por cuanto, se estima acreditado que con ánimo libidinoso -o cuanto menos con el ánimo de atentar contra la indemnidad sexual de la niña de 10 años de edad Trinidad - el acusado aprovechando haber coincidido con ella en un Bar de DIRECCION000 y sentarse frente a la misma en una de sus mesas procedió a intentar hasta en dos ocasiones tocarle sus órganos genitales con el pie, lo que no pudo conseguir por la actitud decidida de la menor que en un primer momento apartó su silla hacia atrás alejándose del mismo y en un segundo intento se levantó gritándole " déjame en paz" y alejándose del lugar. En consecuencia, se estima acreditado que la maniobra con el pie llevada a cabo por el acusado si bien no alcanzó la zona genital iba dirigida hacia la misma conculcando la indemnidad sexual de la niña, de cuya minoría era, por demás, plenamente consciente en cuanto tenía 10 años y su apariencia física respondía a ello y era la nieta de una conocida suya del bar, de tal forma que siendo imprescindible para la apreciación el tipo agravado de abuso sexual en menor de 16 años que el dolo del sujeto (aún en su modalidad de eventual) abarque dicha circunstancia, el Tribunal ha alcanzado con la prueba practicada dicho convencimiento.
Por demás, la subsunción de los hechos en el delito del artículo 183.1 del CP resulta procedente en cuanto estamos ante un tocamiento en el sentido dado por la jurisprudencia de "contacto corporal inconsentido por parte del acusado sobre la joven con el propósito de obtener a su costa una satisfacción sexual", siendo que
de conformidad con reiterada Jurisprudencia del TS - STS 1097/2007 de 18 de diciembre, STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras - el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento en base a los siguientes requisitos:
-
Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, cuya variedad es múltiple, siempre que no represente un "acceso carnal".
-
Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto.
-
Un elemento subjetivo o tendencial que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual ( o en el caso de menor atentar contra la indemnidad sexual)
Por demás, a raíz de la STS 396/2018 el Supremo determina que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre.
La significación sexual en el caso de autos, apreciándose el ilícito en grado de tentativa al no haberse alcanzado por el acusado la zona genital de la menor sino tan solo la parte interna del muslo derecho, viene acreditada por las circunstancias previas, concomitantes y posteriores al hecho evidenciadas con la prueba practicada en el plenario.
- De laValoración de la prueba respecto del factum y conexidad subjetiva.
Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, en virtud del artículo 741 de la LECr, y que en esencia consistió en la declaración del acusado; en las variadas declaraciones testificales: a) a través del visionado de la prueba preconstituida en instrucción por miembros de la EATP de la víctima, la menor, Trinidad ; b) la de su madre Coral ; c) la del agente de la Policía Local de DIRECCION000 tip. NUM004 ; y d) la llevada a cabo en sede instructora por Elvira al ser introducida en el plenario en virtud del artículo 730 de la LECr, a lo que se opuso su defensa y que al ser admitido determinó formulase protesta que quedó debidamente consigna en autos ; y en la pericial psicológica de la EATP obrante a folio 93 y 94 sobre la que se ratificó en el plenario la funcionaria de dicho servicio num. NUM005 y la documental obrante en autos.
Respecto del valor de las testificales, y dado el fundamento de la apelación, debemos partir recordar la doctrina sobre el valor que se otorga por el Alto Tribunal a la declaración de la...
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