SAP Vizcaya 140/2023, 10 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Mayo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 140/2023 |
S E N T E N C I A N.º 000140/2023
ILMAS. SRAS.
Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En Bilbao, a 10 de mayo del 2023.
La Sección Nº 3 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 0000310/2022 - 0 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Gernika-Lumo, a instancia de QUARTZ CAPITAL FUND, apelante - demandado, representada por la procuradora D.ª ANA TARTIERE LORENZO y defendida por el letrado D.GABRIEL ROMANO GARCIA, contra D.ª Eva María, apelada -demandante, representada por la procuradora D.ª ELSA PACHECO GURPEGUI y defendida por el letrado D. MIGUEL IGLESIAS GARCÍA; y el MINISTERIO FISCAL, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de enero de 2023.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 31 de enero de 2023, es del tenor literal que sigue: " SE ESTIMA la demanda formulada por el procurador D. Íñigo Olaizola Ares, en nombre y representación de Dña. Eva María, y dirigido contra la mercantil QUARTZ CAPITAL FUND, declarándose que la demandada mantuvo indebidamente a la actora en el registro de solvencia patrimonial EQUIFAX ASNEF durante 16 meses, por lo que realizó una vulneración e intromisión ilegítima en el honor y la intimidad de la actora, y condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.800 €, más el interés legal de la cantidad dicha desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal, así como al abono de las costas del procedimiento."
Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de QUARTZ CAPITAL FUND se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 83/23 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Que por providencia de la Sala, de fecha 16 de marzo de 2023, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 09 de mayo de 2023.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.
Por la representación de QUARTZ CAPITAL FUND se interpone recurso de apelación alegando error en la valoración en la fecha de cesión de datos a esta representación. Enero 2020; la juzgadora acierta cuando afirma que NBQ cede los datos a Asnef en fecha 11 de enero de 2018, lo cual ni es objeto de cuestión ni tampoco si dicha cesión se realizó de forma legal pero si yerra la sentencia cuando considera no fue sino hasta el 29 de enero cuando esta representación cedió los datos a Asnef ya que fue en diciembre del 2020 cuando se le indica el cambio de acreedor junto con la ocultación durante un plazo de 15 días reiterándose su alta en caso de impago ya en enero del 2021; lo cierto es que al tiempo en el que se da por esta parte anotación en los ficheros de morosidad la normativa aplicable será la ley de 5 de diciembre de 2018 y no la derogada ley 15/1999.
La realidad acreditada entre las partes, existencia de la deuda cierta vencida y exigible no es cuestionada en el procedimiento; conforme a la legislación vigente antes invocada lo que debe constar es que el acreedor hoy informa al afectado en el contrato de la posibilidad de incluisión en dichos sistemas tal y como consta en el apartado 7.3 del contrato; concurre conocimiento de la afectada del requerimiento previo de pago así como de su inclusión en los ficheros; se le envía carta documentos nº 4 y 5 en los que consta el envío sin incidencias y al domicilio del contrato así como correos electrónicos a la dirección aportada por la afectada (documento 6 a 10) no pudiendo ser negada efectividad de comunicación recepcionadas por la mera negación siendo que en todo caso el Tribunal Supremo en sus ultimas resoluciones les dan fuerza probatoria como presunción de conocimento por los afectados.
Por último en cuanto al posible perjuicio ninguna prueba se aporta del daños invocado por lo que no podrá ser estimada la demanda interesando por ello su revocación.
La cuestión que se suscita en este recuso se ha resuelto por la Sala y a los efectos de ponderar si el demandante de vulneración de su derecho al honor por haber sido incluido en ficheros de morosos sin cumplir la normativa reguladora de dicha materia, en sentencia de fecha 3 de mayo del 2023 decimos:
En la sentencia de esta Sala de fecha 14 de septiembre del 2022, AOR 360/2022, y analizando un supuesto análogo al presente, en el que se negaba la recepción de la comunicación tanto de la cesión de sus datos al fichero de morosos como, en su caso, el requerimiento de pago y que se dice se verificó a través de la misma forma por la empresa Servifrom, ya decíamos que "En el presente caso y visto que la parte no cuestiona sino que la forma de envío del requerimiento de pago previo a la inclusión y con aviso de ésta en los ficheros de insolvencia no es correcta, por cuanto considera que no existen otros indicios salvo el envío masivo efectuado a través de la entidad Servinform, entidad que presta a terceros servicios auxiliares de impresión ensobrado y entrega en operador postal, sin que se haya acreditado la recepción de dichos requerimientos, debe esta Sala a la luz de los elementos probatorios existentes en el procedimiento discrepar de la parte apelante. Así no solo existen los requerimientos de pago incluyendo la advertencia de la posibilidad de registro de la deuda en sistemas de información crediticia, dirigidos a la dirección expresamente indicada por el actor recurrente en el contrato del servicio, donde esta instalada la lína fija, y la indicada precisamente por el actor al Juzgado a quo para recibir las notificaciones, y la que recoge el poder apud acta otorgado (todo ello consta debidamente acreditado en las actuaciones)...../ ....Consta acreditado que los requerimientos enviados no fueron objeto de ninguna incidencia
en su entrega, por ello y como se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial que confirma la STS que se recoge : "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".
Igualmente, y en la misma resolución antes citada, en el fundamento tercero se recordaba la sentencia del Tribunal Supremo 81/22, de fecha dos de febrero, en la que declaró que "La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación
interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "[e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores", que:
"[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".
El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.
Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:
"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).
"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Luis y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).
"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).
"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).
"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de...
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