ATS, 2 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Octubre 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 02/10/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3003/2023
Materia:
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 3003/2023
Ponente: Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. Eduardo Calvo Rojas
D.ª María del Pilar Teso Gamella
D. Francisco José Navarro Sanchís
D. Fernando Román García
En Madrid, a 2 de octubre de 2023.
La Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía interpuso el recurso contencioso administrativo tramitado ante la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Sección Tercera, con el número de recurso 348/2020, frente a la resolución de 18 de marzo de 2020 dictada por la Dirección Provincial de Jaén de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestima el requerimiento del artículo 44 LJA, formulado contra la Resolución de 17 de febrero de 2020, dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Jaén de la TGSS por la que se desestima el requerimiento interpuesto el 3 de marzo de 2020, contra el Acta de Liquidación definitiva nº 232019000572, de 17 de febrero de 2020, por importe de 1.865.351,44.-€
La citada Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, dictó sentencia desestimatoria de fecha 11 de noviembre de 2021 (rec. 348/2020).
La cuestión litigiosa radica en la sucesión universal entre la extinta EGMASA y la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía con subrogación de toda la plantilla en las mismas condiciones y con idéntica actividad, aquélla llevaba encargándose del Plan INFOCA desde 1995. La Agencia acude a la Tesorería General de la Seguridad Social para las altas, y ésta encuadra la actividad de la Agencia a efectos de la tarifa en Régimen General: 8411 Actividades generales de la Administración Pública en cuya tarifa ha venido cotizando.
La Sala examina en primer lugar, en el fundamento jurídico tercero, si concurre caducidad del procedimiento, concluyendo de forma negativa porque de conformidad con el art. 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección, el plazo del procedimiento comienza desde que se remite información requerida por la Tesorería, en este caso, la Agencia aporta documentos el 8 de junio de 2018, en respuesta de requerimiento de la TGSS de 11 de mayo de 2018, y además, el 6 de febrero de 2019 (antes del transcurso de los 9 meses desde el 8 de junio de 2018), se concedió un acuerdo de ampliación a la Agencia por 9 meses.
Asimismo, la sentencia aborda en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto diferente cuestión, en concreto, si los actos de encuadramiento realizados por la Tesorería General de la Seguridad Social en 2010, pueden considerarse actos declarativos de derechos, dado que en este caso, su revisión debe realizarse por la vía jurisdiccional, sin que quepa la revisión de oficio realizada tras la sucesión por la citada Tesorería.
La Sala niega que el acto sea declarativo de derechos, es decir, se trate de un acto que constituye por sí un título jurídico para alcanzar otros derechos, y desde luego, ya de por sí otorga unos efectos favorables para la persona afectada, aspecto que la sentencia no considera probado por la Agencia.
Añade la sentencia en el fundamento jurídico sexto, que incluso considerando que se esté ante un acto declarativo de derechos, no aprecia vulneración por omisión procedimental, porque en cumplimiento del artículo 5.3 del R.D. 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, latas, bajas y variaciones de datos de trabajadores, los empresarios están obligados a comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social la realización de actividades económicas distintas a las declaradas al solicitar la inscripción inicial, por lo que la falta de colaboración que la Sala achaca a la propia Agencia, ahora recurrente, no puede operar en su beneficio, de ahí que ante la falta de la debida declaración se produce una omisión siendo además la Agencia conocedora de que la subrogación se produjo en las mismas condiciones que tenía EGMASA, constando entre sus principales fines, la prevención y extinción de incendios, y desde su creación en los años 90, tenía un CCC (código cuenta cotización) concreto asignado.
Por último, en los fundamentos jurídicos séptimo y octavo se razona la desestimación de la pretensión para hacer valer la indeterminación del colectivo afectado, para justificar la pretensión de hacer valer el CNAE 02.40 colectivo de superior riesgo laboral.
La Sala territorial parte de la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras, D.A. 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin acoger el argumento de la Agencia sobre la reubicación del personal de extinción de incendios en otras actividades fuera del período de alto riesgo (1 de junio al 15 de octubre).
La Sala afirma, que precisamente la Tesorería General en atención a la variabilidad de labores que tiene lugar entre los miembros del colectivo en función de las circunstancias cambiantes, no incluyó en la liquidación, diferencia de respecto a los empleados del grupo profesional de Bomberos Forestales que han desempeñado en determinados períodos distintas ocupaciones, dándose tratamiento adecuado a la particularidad precisamente referida por la Agencia recurrente.
Y finaliza indicando, que la Agencia omitió datos al subrogarse y fue inexacta en su solicitud de inscripción sin que se haya desvirtuado el Acta de Liquidación en virtud de la tarifa a aplicar a los trabajadores afectados (bomberos forestales).
Disconforme con la sentencia anterior la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía prepara recurso de casación, por infracción del artículo 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, y artículo 17 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por transcurso del plazo máximo de nueve meses desde el inicio de las actuaciones inspectoras, así como por infracción del artículo 146 de la Lev 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.
Considera que se cumplen los supuestos de interés casación de los apartados a), b) y c) del artículo 88.2 LJCA, para lo que cita, en primer lugar, las SSTS de 21 de julio de 2020 (RC 2982/2018) y 29 de abril de 2021 (RC 6246/2019), así como sentencia nº 29/2020, de 15 de enero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para defender, que transcurrieron más de nueve meses en la tramitación del procedimiento inspector, concurriendo caducidad; al efecto sostiene, que la actuación inspectora se inicia el 11 de mayo de 2018, con la visita de la inspección, momento que entiende corresponde con el dies a quo del artículo 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio. Asimismo, cita SSTS Sala de lo Social nº 756/2021, de 7 de julio, y nº 20/2018, de 19 de junio.
En segundo lugar, cita la jurisprudencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 146 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en cuanto a las facultades de revisión de los actos de encuadramiento dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social, y que se plasma en las sentencias de 8 de julio de 2014 y de 11 de octubre de 2016, dictadas en los recursos de casación números 2628, 3416 y 3540/2012 y 673/2015, por cuanto se ha acudido al procedimiento de oficio ignorando actos favorables anteriores sin especificar que se acude al mismo.
En relación con este aspecto se invoca a su vez los recursos de casación ya admitidos al efecto, nº 5078/2021, 6772/2021 y 7752/2022.
Finaliza invocando sentencias del mismo Tribunal Superior de Justicia, pero con sede en Sevilla, que habría estimado su pretensión, sentencias de 1 de julio de 2021 (rec. 123/2019), y de 26 de noviembre de 2021 (rec. 1290/2018).
En virtud de auto de la Sala tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
La Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía comparece como parte recurrente, y el Letrado de la Administración General de la Seguridad Social se persona como parte recurrida, sin formular oposición, pero dice que la misma cuestión ha dado lugar a recursos de casación añadiendo a los invocados por el recurrente en su escrito de preparación, el recurso nº 4125/2022.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala.
En primer lugar conviene precisar que en los recursos de casación admitidos tanto por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social como de la aquí recurrente, la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, son los recursos nº 4125/2022 ( ATS de 16 de marzo de 2023), nº 7747/2022 ( ATS de 12 de enero de 2023), nº 5078/2021 ( ATS de 25 de mayo de 2022), no se cuestionaba el primer aspecto aquí planteado, es decir, el cómputo del dies a quo del procedimiento de inspección de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Respecto el plazo de caducidad de las actuaciones de la Inspección de trabajo, en concreto, la determinación del dies a quo cuando ha habido orden de servicio y visita de la inspección, se ha resuelto por la STS de 21 de julio de 2020 (RC 2982/2018) donde se concluyó: «La doctrina jurisprudencial que fijamos es que el cómputo del plazo de nueve meses establecido para las actuaciones de comprobación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no se inicia, en caso de que exista orden de servicio y posterior visita de inspección, cuando se dicta la orden de servicio, sino cuando se produce la visita de inspección que, en tal supuesto, es el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de nueve meses previsto en el artículo 17 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero.» Se confirma en la STS de 29 de abril de 2021 (RC 6246/2019).
En todos los escritos de preparación tanto los formulados por la Tesorería General de la Seguridad Social como por la Agencia, quien formula en este caso el escrito de preparación, cuestiona el cauce procedimental a seguir por la Tesorería General de la Seguridad Social, y si lo actuado entra dentro del alcance de la revisión de oficio de actos de derechos, artículo 146 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, por ser actos de gestión que no declarativos de derechos.
El escrito de preparación cumple las exigencias del artículo 89.2 de la LJCA, y entendemos que las cuestiones que en este caso, en principio, presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, son:
i) Se determine si la visita de inspección por la Tesorería General de la Seguridad Social es el dies a quo del procedimiento, a efectos de computar los nueve meses del artículo 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección.
ii) Se delimiten los supuestos en los que las omisiones e inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario permiten la revisión de oficio por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Las cuestiones jurídicas presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, por concurrir la circunstancia contenida en el apartado a) del artículo 88.2 LJCA, dados los distintos pronunciamientos según las Salas de Sevilla y Granada, así como, el hecho de que la cuestión relativa a si la Tesorería puede revisar de oficio sus actos de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores puede afectar a un gran número de situaciones, lo que nos sitúa en la circunstancia contemplada en el apartado c) del artículo 88.2 LJCA y aconseja un pronunciamiento del Tribunal Supremo para esclarecer esas cuestiones.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación y, a tal efecto, precisamos que la cuestión en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la indicada en el fundamento anterior y, señalamos que las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en el artículo 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio Ordenadora del Sistema de Inspección, el artículo 17 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, así como en el artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, de la Ley reguladora de la jurisdicción social, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 3003/2023,
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por La Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, Sección Tercera, de 11 de noviembre de 2021, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 348/2020.
Precisar que, las cuestiones en las que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son:
i) Se determine si la visita de inspección por la Tesorería General de la Seguridad Social es el dies a quo del procedimiento, a efectos de computar los nueve meses del artículo 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección.
ii) Se delimiten los supuestos en los que las omisiones e inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario permiten la revisión de oficio por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio Ordenadora del Sistema de Inspección, el artículo 17 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, así como en el artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, de la Ley reguladora de la jurisdicción social, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
