STS 1143/2023, 18 de Septiembre de 2023

El Procurador de los Tribunales don Luis Ángel Turiño Sánchez, actuando en nombre y representación de D. Faustino, interpone recurso de casación contra la sentencia 918/2020, de fecha 22 de septiembre de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León sede en Valladolid, en el recurso de apelación n.º 452/2018, seguido por D. Faustino frente a la Resolución de fecha 29 de noviembre de 2017 de la Dirección Provincial de la TGSS en Zamora que, desestimó el recurso de alzada interpuesta contra la resolución SPGR de 20 de julio de 2017.

Mediante Auto de 21 de julio de 2021 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no solo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino, también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.

Identifica como normas jurídicas que serán objeto de interpretación los artículos 363, 367 de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; el artículo 12 del RD 1415/2004 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGRSS) y el artículo 15.3 del Real Decreto- Legislativo 1/1994 de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

El recurso se interpone aduciendo, en síntesis, lo siguiente:

La sentencia realiza una interpretación de las norma estatales que entra en contradicción con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo por la que administrador ex artículo 367 de la LSC por no promover el concurso de acreedores se requiere constatar no sólo una situación fáctica de insolvencia y que el administrador ha incumplido los deberes a los que se refieren los artículos 365 y 367 de la LSC sino, además, que concurre la causa legal de disolución de la sociedad a lo que se refiere el artículo 363.1.e) de la LSC.

La recurrente sostiene que la existencia de insolvencia no constituye presupuesto suficiente para la declaración de responsabilidad del/os administrador/es de la sociedad, por cuanto:

- el art. 363 de la LSC no hace mención a la situación de insolvencia sino a las causas de disolución de las sociedades de capital. En relación con los administradores hay que precisar que una cosa es que el conocimiento de la situación de insolvencia les imponga la obligación de solicitar el concurso por previsión del artículo 365.1 de la LC y, otra bien distinta, que el concurso pueda originar la disolución de la sociedad, hecho que no se produce por la mera solicitud sino por la apertura de la fase de liquidación tal y como establece el artículo 145.3 de la propia LC.

No cabe confundir, como pretende la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, sí constituye causa de disolución ya que aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso.

A tal efecto alega la siguiente jurisprudencia:

1. La STS nº 874/2019, de 24 de junio de 2019 (rec. 2765/2018) por la que interpretando el art. 367.1 del TRLS afirma que:

   ""Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución".

   La interpretación literal del precepto legal que se acaba de transcribir no contiene -en contra de lo que sostiene la Tesorería General de la Seguridad Social recurrida en su contra recurso- una mención clara a la situación de insolvencia como causa que pueda acarrear la responsabilidad solidaria de los administradores, sino que la vincula únicamente a las causas de disolución de las sociedades de capital que se contemplan en el artículo 363 del TRLSC. Y esta última disposición legal, que interesa a este caso esencialmente en su apartado e) - referente a pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social no incluye, tampoco, en ninguno de sus apartados, la situación de insolvencia entre las causas de disolución de las sociedades de capital".

   Además, en relación con los administradores, hay que precisar que una cosa es que el conocimiento de la situación de insolvencia les imponga la obligación de solicitar el concurso por previsión del artículo 365.1 del TRLSC y, otra bien distinta, que el concurso pueda originar la disolución de la sociedad, hecho que no se produce por la mera solicitud sino por la apertura de la fase de liquidación tal y como establece el artículo 145.3 de la LC.

   La Sala comparte el criterio expresado por la Sala Primera de este Tribunal Supremo en sentencia 590/2013 de 15 de octubre de 2013 (recurso de casación 1268/2011), que declara que el estado de insolvencia no constituye por sí una causa legal de disolución porque no cabe confundir entre estado de insolvencia y la situación que describe el artículo 363 e) del TRLSC como causa de disolución. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito en el art. 365 TRLSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC).

   Es decir, el primer presupuesto para exigir responsabilidad solidaria a los administradores de las sociedades de capital es claramente la concurrencia de una causa de disolución. Esta afirmación no puede ofrecer duda dado que el precepto anuda el nacimiento de la responsabilidad solidaria de los administradores con las "[...] obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución [...]". No estamos ante la determinación de un mero límite temporal del alcance de la responsabilidad, sino ante un verdadero requisito de nacimiento de la responsabilidad.

   Y esta misma conclusión la alcanza la Sala Primera de este Tribunal en la citada sentencia de 15 de octubre de 2013 (recurso de casación 1268/2011), cuando dice: "Para que un administrador de una sociedad anónima pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad [...] es preciso que concurran una serie de requisitos. Entre ellos que, mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución [...] y, consiguientemente, [...]" "hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución". El primero de los criterios que incluye es la "necesidad de que concurra causa de disolución de la sociedad" y, en su desarrollo se dice "por tanto, la mera falta de pago de las cuotas a la Seguridad Social durante tres meses -o la existencia de cualquiera de los demás hechos contemplados en el artículo 2 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio- no autoriza por sí misma la derivación de la responsabilidad a los administradores, pues la simple insolvencia no supone la existencia de una causa de disolución de la sociedad".

   En consecuencia, es suficiente que la sociedad incurra en causa de disolución para que el administrador tenga la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta que adopte el acuerdo de disolución, siendo la consecuencia del incumplimiento de dicha obligación la responsabilidad solidaria de los administradores.

   Por todo ello la STS de 24 de junio de 2019 concluye que;

   "Para que la Administración de la Seguridad Social acuerde la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario, no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad".

2. La STS nº 470/2021, de 6 de abril (rec. 3012/2018) en la que se afirma "[...] esta Sala viene declarando, con una reiteración que excusa cita, que para que la Administración de la Seguridad Social acuerde la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario, no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), sino, también, y, además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad [...]".

3. La STS nº 1637/2020, de 1 de diciembre (rec. 1841/2019) en la que con apoyo en lo afirmado en las sentencias de 24 y 26 de junio de 2019, y en la de 27 de octubre de 2020, se afirma "que para que la Administración de la Seguridad Social acuerde la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario, no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad".

   Y finalmente la parte aduce en apoyo de su pretensión las siguientes sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 4ª nº 874/2019, de 24 de junio (rec. 2765/2018), STS nº. 1713/2020, de 14 de diciembre (recurso 1987/2019), STS nº. 1841/2019 (Recurso 1637/2020), STS nº 470/2021, de 6 de abril de 2021 (rec. 3012/2018). Y la STS (Sala Primera) de lo Civil Sección 1ª nº 590/2013 de 15 de octubre

   Por ello, el recurrente considera que, para iniciar el expediente de responsabilidad, nuestro ordenamiento jurídico exige como requisito sine qua non y previo la declaración de fallido del deudor principal, cuestión esta no acreditada, por cuanto falta la declaración de insolvencia, sin que pueda otorgarse como garante la presunción de certeza, que ampara o debiera amparar los actos de la admón. recurrida, de tal declaración por el mero hecho de tratarse de un acto administrativo.

   Y solicita de este Tribunal una sentencia por la que se estime el recurso de casación y se anule la sentencia recurrida

La Tesorería General de la Seguridad Social no se personó en el recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 12 de septiembre de 2023, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso de casación impugna la sentencia nº 918/2020, de fecha 22 de septiembre de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León sede en Valladolid, en el recurso de apelación n.º 452/2018, seguido por D. Faustino frente a la Resolución de fecha 29 de noviembre de 2017 de la Dirección Provincial de la TGSS en Zamora que, desestimó el recurso de alzada interpuesta contra la resolución SPGR de 20 de julio de 2017.

En respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el Auto de admisión existe una abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 4ª nº 874/2019, de 24 de junio (rec. 2765/2018) STS nº. 1713/2020, de 14 de diciembre (recurso 1987/2019), STS nº 470/2021, de 6 de abril de 2021(rec. 3012/2018), STS nº 1637/2020, de 1 de diciembre (rec. 1841/2019) que da respuesta a la cuestión planteada.

En dicha jurisprudencia se concluye que "Para que la Administración de la Seguridad Social acuerde la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario, no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad".

Incidencia de esta jurisprudencia en el supuesto que nos ocupa.

Lo cierto es que las sentencias impugnadas, al tiempo de analizar el acuerdo de derivación de responsabilidad del administrador, no se apartan de dicha jurisprudencia, sino que, por el contrario, la aplican.

Así, la sentencia del Juzgado entiende acreditada la existencia en la sociedad Solados Tera SL de una causa de disolución de la sociedad prevista en el art. 363.1 apartado e) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ("pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso"), al constatar que las deudas de la citada sociedad eran superiores al capital social.

La parte recurrió en aplicación entendiendo, entre otras cosas que no constaba la declaración de fallido del deudor principal y el patrimonio neto de la empresa era superior al capital social por lo que no resultaba acreditada la existencia de causa legal de disolución de la sociedad. Sin embargo, la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León, con sede en Valladolid, de 22 de septiembre de 2020 (rec. 918/2020) consideró que:

"La sentencia recurrida mantiene la existencia de causa legal de disolución al apreciar que el capital social asciende a 118.750 € y que las deudas de la sociedad reclamadas, en este y otros procedimientos, ascienden a más de 500.000 €, por lo que concurre la causa legal de disolución, debiendo, el administrador, haber procedido a la disolución de la sociedad convocando junta general, y que lo sucedido es que la citada sociedad se "ha dejado morir" hasta quedar sin trabajadores. Se opone a esta apreciación la parte apelante alegando que no consta acreditada la declaración de fallido del deudor principal. Resultan ser datos relevantes a tener en consideración en el presente supuesto que la entidad Solados TERA S.L., tras la ampliación efectuada mediante escritura pública de fecha 28 de febrero de 2003, cuenta con un capital social de 118.750 €, que desde el 25 desde junio de ese mismo año D. Rafael fue nombrado administrador único de la sociedad, y que durante el periodo de enero a julio de 2013 la sociedad mantiene una deuda con la Seguridad Social de 66.887'84 €; en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 9 de diciembre de 2015, en base a los datos obtenidos de las cuentas anuales de 2011, y de las declaraciones del Impuesto de Sociedades de los años 2011 y 2012, al no haberse presentado cuentas anuales este último año, que en el año 2012 la sociedad presenta pérdidas por importe de 112.030'61 €, que hacen disminuir el patrimonio contable por debajo del 50% del capital social, para ese año la cifra de fondos propios que determina el patrimonio neto contable es de 43.341'19 €, cantidad inferior a la mitad del capital social. Y que de los datos obrantes en el Fichero General de recaudación de la TGSS la deuda total generada por la empresa ha sido declarada incobrable.

De estos datos, a la fecha de cierre del ejercicio de 2012 la entidad estaba incursa en causa legal de disolución y por tanto se daban las circunstancias que obligaban a la convocatoria de la junta general en el plazo de los dos meses legalmente estipulado para la adopción del acuerdo de disolución de la sociedad, o, si procediere, el concurso de la sociedad, o en su caso de ampliación de capital en cuantía suficiente para restablecer el equilibrio patrimonial de la misma, situación ésta que no consta acreditada. La situación económica reflejada no indica que nos situemos ante la simple insolvencia, que por sí misma no significa que estemos ante la existencia de una causa de disolución de la sociedad, sino ante la concurrencia de la causa de disolución propiamente dicha, que es el presupuesto legalmente exigido para la declaración de la responsabilidad solidaria, y que es el dato al que expresamente alude la propia declaración contenida en las resoluciones administrativas primigeniamente impugnadas".

En definitiva, las sentencias impugnadas, lejos de apartarse de la jurisprudencia que el recurrente cita como infringida, hacen aplicación de la misma, si bien consideran que antes del acuerdo de derivación de responsabilidad al administrador la sociedad estaba incursa en una causa legal disolución por lo que se daban las circunstancias requeridas por la Ley para que el administrador convocara la Junta, cosa que no hizo.

La sentencia del TSJ, en contra de lo manifestado por el recurrente, no confunde la situación de insolvencia con la concurrencia de una causa legal de disolución, basta pare ello leer el último párrafo del fundamento jurídico transcrito en el que con meridiana claridad se explica que la situación económica no era de una mera insolvencia que por sí misma no es causa de disolución de la sociedad, sino ante la concurrencia de una causa de disolución propiamente dicha.

Procede por ello desestimar el recurso de casación y confirmar las sentencias de instancia.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación sin que se aprecien temeridad o mala fe que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJ.