STSJ Comunidad de Madrid 305/2023, 5 de Septiembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala civil y penal |
| Número de resolución | 305/2023 |
| Fecha | 05 Septiembre 2023 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2023/0231641
Procedimiento Asunto penal 453/2023 (Recurso de Apelación 267/2023)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Fermín
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR VEGA VALDESUEIRO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 305/2023
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. MATÍAS MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
La Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado Nº 454/2023, sentencia Nº 168/23, de fecha 1/6/2023, en la que se declaran probados los siguientes hechos:
"De la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el acusado D. Fermín, mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000-1959, de nacionalidad colombiana, pero con residencia legal en España, y carente de antecedentes penales, el 24 de octubre de 2022, sobre las 12:45 horas, fue detenido por la policía en la DIRECCION000 del madrileño aeropuerto DIRECCION001. Cuando procedente de Cali (Colombia) en el vuelo NUM001 de la compañía Avianca, acababa de aterrizar, portando el acusado una mochila de montaña en cuyo interior ocultaba un envoltorio en forma de plancha que contenía una sustancia rocosa de color grisáceo que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 2.505 gramos, peso neto de 2.450 gramos, y una pureza del 48,8% (lo que equivale a 1.195 gramos de cocaína pura) que estaban destinadas al tráfico entre terceras personas. Dicha sustancia tenía un valor en el mercado ilícito de 155.860,45 euros.
El acusado, por estos hechos, se encuentra en situación de prisión provisional desde el 24 de octubre de 2022".
Meritada sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Fermín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368, párrafo 1° primer inciso, 369.5' y 374 del Código penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, pago de una multa de 155.860,45 euros y abono de las costas procesales ocasionadas. Se acuerda el decomiso de la sustancia intervenida.".
Notificada la misma, interpuso recurso de apelación frente a la misma la representación de Fermín , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de conformidad con lo establecido en el vigente artículo 790 al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar par el inicio de la deliberación de la causa el 5/9/2023.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez-Pereda, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los de la resolución impugnada.
Ha recurrido la sentencia de instancia quien en la misma es condenada como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art.368, pfo. 1°, en relación con el artículo 369.1.5, del Código penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
El recurso introduce dos primeros motivos que denuncian error en la apreciación de la prueba, y por vulneración de la presunción de inocencia. Finalmente, "vulneración del principio de proporcionalidad o relación cuantitativa de la pena".
Las alegaciones que soportan los dos primeros motivos, por su desconexión con los presupuestos exigidos en el recurso de apelación y en relación con los límites competencias y función de este tribunal revisor en su sede, son de reproducir en literales términos, lo que además facilita su limitada extensión:
"Mi mandante, D Fermín, nacional de Colombia, de 64 años de edad, con residencia legal en España, desde hace 22 años, en todo momento ha reconocido prácticamente los hechos delictivos. Ahora bien, ha quedado probado que el motivo de su viaje a Colombia fue para gestionar unos papeles de la herencia de su madre y la venta de unas acciones. Allí, le propusieron el encargo, desconociendo el tipo de sustancia y la cantidad portada.
Se trataba de un encargo que debía hacer a cambio de obtener la cantidad de seis mil euros, con una persona desconocida a través de un DIRECCION002 para comunicar el encargo, cantidad que nunca fue cobrada al ser detenido en el Aeropuerto de Madrid. Su actuación fue debida a causas o estímulos tan poderosos como grave amenaza a su hermana, obrando de manera obcecada y pasional, reiteramos, bajo su estado de necesidad para impedir que dañaran a su hermana, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.3 del Código Penal, que ya se expuso en el plenario.
Muy a nuestro pesar, tales amenazas son imposibles de demostrar, no ha sido ponderada dicha circunstancia atenuante, como es el poderoso estimulo que supone evitar el daño o posible muerte de su hermana. Tal es así, que al ser detenido y no realizar la entrega, su referida hermana ha tenido que solventar el precio de la sustancia, extremo probado de manera suficiente.
Sin embargo, la sentencia no ha considerado la declaración persistente y veraz del acusado que siempre ha manifestado con absoluta buena intención que desconocía el contenido y cantidad que portaba.
Honestamente estima esta representación que no concurre en el presente caso el elemento subjetivo del delito tipificado en el artículo 368 del CP: desconocía el contenido ilícito de la mercancía y la finalidad ilícita a la que se pretendía destinar la misma".
Concluye, en definitiva, en el caso presente que falta el ánimo tendencial en cuanto se afirma desconocer el contenido ilícito de la mercancía y la finalidad ilícita a la que se pretendía destinar.
La Sala ha de comenzar insistiendo en esa desconexión que apuntamos y en las desproporcionadas pretensiones revisoras que con soporte en tales alegaciones, se vienen a impetrar en el recurso.
Y ello es así, en cuanto que es cierto que el recurso de apelación previsto en el artículo 846 ter de la LECrim, tiene un carácter ordinario, tanto en su tramitación, -por remisión a los artículos 790 a 792 de la LECrim -, como a su contenido; no queda concernido por motivos tasados (como el de casación) ni afecto a las singularidades que para la apelación, en materia del Tribunal del Jurado, dispone el artículo 846 bis c) de la LECrim; y nos otorga plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al permitir un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995); y que, en esta dirección, el TC tiene asimismo declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).
Ahora bien, no es menos cierto que, cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limita sobremanera la posibilidad de que el Juez "ad quem" entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989 , citada por la STS de 24 de mayo de 1196 ) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán.
En definitiva, este órgano de apelación sólo podrá interferir en el proceso valorativo, en caso de apreciar un error notorio en dicha valoración y se excedería al hacerlo ex novo, prescindiendo de dicha premisa respecto de actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12); no pudiendo revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003 ).
De...
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