STS 709/2023, 28 de Septiembre de 2023

ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 180 CP E INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA D.A 5ª DE LA L.O 10/1995

1. La recurrente, Sra. Africa, combate la resolución de la Audiencia Provincial por la que se decide revisar a la baja la pena en su día impuesta al Sr. Carlos Daniel. En apretada síntesis, se reprocha la no aplicación de la D.A 5ª de la Ley Orgánica 10/1995 por la que se aprobó el Código Penal, cuyo tenor, según la recurrente, neutraliza, en el caso, toda posibilidad de rebaja de la pena fijada en la sentencia firme. Se insiste que cuando la pena privativa de libertad prevista en la ley anterior se encuentre incluida en el periodo de duración previsto en la ley posterior no procede la revisión, con independencia de que en abstracto se hayan modificado los límites mínimos y máximos correspondientes al tipo penal de que se trate. Fórmula general de cohonestación en supuestos de sucesión normativa que, además de haber recibido el refrendo de este Tribunal en un buen número de sentencias, resulta de plena aplicación al caso pues la pena en su día impuesta, nueve años de prisión, sigue siendo imponible a la luz de la ley intermedia. Además, se afirma por la recurrente, tampoco se identifica ninguna razón que, fundada en el principio de proporcionalidad, justifique la rebaja de la pena atendidos los marcadores de gravedad que concurrieron en la ejecución, donde el condenado empleó una extremada violencia.

2. El Ministerio Fiscal, por su parte, se adhiere al motivo, coincidiendo sustancialmente con el discurso de razones ofrecidas por la recurrente. Considera que, en efecto, sin perjuicio de la relevancia iusconstitucional del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, lo cierto es que el legislador dispone de un razonable margen para determinar los presupuestos de aplicación. En esa medida, sostiene, de conformidad a la doctrina elaborada por la Fiscalía General del Estado -vid Decreto del Fiscal General del Estado de 21 de noviembre de 2022- que los efectos transitorios de la Ley Orgánica 10/2022 vienen regulados por las Disposiciones Transitorias 1ª, 2ª y 3ª de la L.O 1/2015, de 30 de marzo. Regulación cuya vigencia, a su parecer, no se vio afectada por el nuevo cuerpo normativo. Y prueba de ello es que la posterior L.O 14/2022, de 22 de diciembre, reformó el régimen transitorio de la L.O 1/2015, limitándose a suprimir las referencias al vocablo "faltas" del apartado 1º de la D.T 1ª, lo que obliga a concluir razonablemente que se consideraba vigente.

   El silencio "transitorio" de la Ley 10/2022 no puede interpretarse como ausencia de regulación pues debe partirse, se insiste por el Fiscal, de la vigencia del régimen fijado por la L.O 1/2015.

   Régimen transitorito que, al igual que el contemplado en la D.A 5ª de la Ley Orgánica 10/1995, excluye la revisión de aquellas penas que también sean susceptibles de ser impuestas con arreglo a la nueva redacción desde su consideración como bloque normativo. Reglas sobre transitoriedad que, por otro lado, han sido utilizadas reiteradamente por la Jurisprudencia de esta Sala como criterios hermenéuticos para determinar el efecto retroactivo, o no, de las reformas posteriores del Código Penal que no contemplaban sobre esta cuestión una regulación "ad hoc".

   Por último, coincide también el Fiscal con la recurrente principal en que no se identifican razones que, derivadas del principio de proporcionalidad y a la luz de las circunstancias del hecho enjuiciado, justifiquen la rebaja de la pena en su día impuesta.

   Subsidiariamente, interesa, en caso de que se considere conforme la rebaja de pena privativa de libertad, se impongan las consecuencias accesorias previstas en el artículo 192 CP que no fueron tomadas en cuenta en la sentencia en su día dictada.

3. El fundamento revocatorio basado en las reglas transitorias no puede ser acogido.

   Con relación al marco regulativo de la transitoriedad debemos remitirnos a la STS, de Pleno, 523/2023, de 29 de junio en la que se aborda de forma nuclear la cuestión, descartando la aplicación de las específicas previsiones transitorias contenidas en las distintas leyes de reforma del Código Penal.

   La cita en extenso se justifica por su incuestionable relevancia para la resolución del caso que hoy nos ocupa. Pues bien, como afirmamos en la mencionada decisión plenaria, "(...) Queda en manos del legislador en cada reforma penal dejar operar al régimen previsto, "por defecto", en el art. 2.2 CP; o establecer normas específicas que podrían bien extender la eficacia retroactiva más allá de lo que se deriva del art. 2.2 CP; bien restringirla. Nunca podrá llegar, eso sí, al punto de impedir que a los hechos anteriores pendientes de enjuiciamiento se les aplique la nueva legislación más beneficiosa (a salvo el caso de las leyes temporales).

   A nuestro parecer, eso hizo el legislador mediante las disposiciones transitorias que acompañaban al Código Penal de 1995 y que disciplinaban el tránsito de uno a otro ordenamiento punitivo. Se sustituía un texto legal por otro de nueva planta, edificado muchas veces sobre instituciones diferentes y manejando piezas muy distintas (la más llamativa, aunque no la única, la supresión de la redención de penas por el trabajo con el consiguiente ajuste entre el valor "nominal" y el efectivo de la pena de prisión). Eso explica, en buena medida, la introducción de las disposiciones transitorias 2 ª y 5ª del Código Penal de 1995 . Se trata de leyes temporales en su sentido más estricto: venían a regular el tránsito de uno a otro Código y, por tanto, estaban llamadas a decaer, a quedar privadas de eficacia, en cuanto se culminase esa labor de revisión. Su ámbito de aplicación se ciñe, en consecuencia, a la adaptación de condenas dictadas conforme al Código TR de 1973 al Código de 1995. Incluso de su dicción literal se deriva esa característica. Reza la Disposición Transitoria Primera: "Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas".

   No están, desde luego, formalmente derogadas esas disposiciones. No era preciso como resulta de su naturaleza de normas temporales: la situación que disciplinaban ya es pasado y su eficacia normativa quedó agotada. No existía, además, en ellas una cláusula como la que acompañaba a las disposiciones transitorias del Código Civil, permitiendo su uso como reglas orientativas e inspiradoras.

   Lo anterior no impide, sin embargo, que puedan ser aplicadas algunas de aquellas, no ya, en un sentido técnico, con carácter supletorio, sino integrador, -analógico, si así prefiere decirse-, en extremos, necesitados de regulación, pero huérfanos de previsiones específicas. Un ejemplo claro de ello resultaría lo relativo a cuestiones propiamente procesales: si una reforma penal carece de normas transitorias, como la producida por la L.O. 10/2022 , podemos tomar como referencia la disposición transitoria de 1995 referente a los asuntos que en el momento de entrada en vigor de la nueva ley están pendientes de recurso, para establecer un modo de actuación y atenerse a lo que prevé (nuevo traslado a recurrente y recurridos para adaptación del recurso) en lugar de diferir la cuestión al órgano de instancia para que revise la pena, una vez resuelto el recurso limitándose el órgano ad quem a revisar la corrección de la condena conforme a la legislación anterior. Es lo que ha hecho esta Sala de casación con motivo de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022 , acudiendo a los criterios contenidos en aquella disposición transitoria, que rebosa razonabilidad, criterios que sirven para colmar la laguna advertida.

   (...) Ahora bien, en materia penal, sustantiva, esa aplicación mediante la herramienta exegética de la analogía (no es propiamente supletoriedad: contamos con una regulación expresa - art. 2.2- que regula taxativamente la mayoría de las cuestiones sustantivas: en lo regulado ha de estarse a ella), solo está consentida ( art. 4.1 CP ) cuando se realizara in bonam partem, además de en lo puramente procesal. No cabe la analogía in malam partem. No es posible rescatar una norma perjudicial prevista para unos casos específicos, temporalmente acotados, rehabilitarla, y aplicarla a supuestos diversos.

   Seguramente por ser muy consciente de ello, la documentada Circular 1/2023 de la Fiscalía General del Estado, que hemos examinado y analizado detenidamente y que constituye un valioso elemento para el estudio de esta temática, renuncia a ese tipo de argumentación.

   Construye esa Circular su razonamiento desde otra palanca teórica: las disposiciones transitorias reflejarían lo que debe entenderse como interpretación auténtica del art. 2.2 CP . Por tanto, no es que sean aplicables por analogía. Es que el art. 2.2 CP , rectamente entendido, habría de llevar a las reglas que se extraen de ese coyuntural derecho transitorio. Después volveremos sobre ello. Ahora cumple abrir otro paréntesis para examinar el régimen transitorio de otras reformas del Código Penal.

   (...) El Código Penal de 1995 ha experimentado numerosas reformas. Demasiadas seguramente para lo que, según su exposición de motivos, ha de considerarse como una Constitución en negativo. La mayoría de esas reformas ha prescindido de consignar disposiciones transitorias específicas: había de estarse, sin más, a lo previsto en el art. 2.2 CP . Otras -en general aquéllas que representaban una modificación de numerosos preceptos sin limitarse a aspectos específicos y concretos- han incluido un régimen transitorio que, en lo sustancial, venía a reproducir el del originario Código Penal. Las reformas de 2003, 2010 y 2015 son las más significativas. Pero no todas las reformas penales han previsto un régimen transitorio similar. La mayoría no lo ha hecho. Basta citar, por referirnos a algunas que no son estrictamente puntuales, las Leyes Orgánicas 11/1999, de 30 de abril y 7/2012, de 27 de diciembre. En cualquier caso, la reiteración de una norma temporal en sucesivas reformas no acaba por otorgarle vigencia indefinida. Esto parece obvio. No podemos hablar de una ultraactividad normativa, alcanzada a través de la mera repetición legislativa. Por otro lado, si dichas reformas legales, cuando lo consideraron preciso, reprodujeron el contenido de las transitorias incluidas en la ley que promulgaba el Código Penal de 1995, forzosamente ha de ser porque, en caso contrario, se comprendía que no serían aplicables.

   Es verdad que algunas aisladas sentencias de esta Sala, que el Fiscal se ha preocupado diligentemente de identificar, parecen dar por aplicables esas normas transitorias a modificaciones que no las incorporaban. Pero al analizarlas se descubre enseguida que no era el argumento determinante de la solución. Era tan solo una razón colateral, a mayor abundamiento y en algún caso un obiter dicta, no acompañado de una reflexión detenida que se revelaba como innecesaria.

   (...) Recapitulando: la limitación razonable de los efectos derivados del artículo 2.2 del Código Penal en materia de retroactividad de disposiciones penales favorables es posible. Pero que sea una opción viable para el legislador no significa, naturalmente, que haya de sobrentenderse como adoptada por todos los legisladores penales pasados y futuros, que solo podrían apartarse de ella mediante una disposición expresa que dijese lo contrario o mediante la modificación del art. 2.2 CP , proclamando que las sentencias firmes solo quedan afectadas cuando con arreglo a la nueva ley la pena sea imponible (aunque la pena impuesta fuese el mínimo de la anterior horquilla y ahora suponga el máximo del nuevo marco penal). De hecho, en algunas de esas reformas sin disposiciones transitorias se ha procedido a algunas revisiones (aunque la tendencia más bien punitivista instalada en nuestros días provoca que haya muchas más reformas desfavorables que beneficiosas, no faltan algunas que han comportado ciertas reducciones penológicas: v.gr. reforma en 2012 de delitos tributarios) ignorando, en coherencia con lo hasta aquí dicho, el criterio de la disposición transitoria ahora invocada por el Fiscal.

   Así, a nuestro parecer, el art. 2.2 del Código Penal no necesita complemento alguno. Contiene una regulación bien explícita. No se advierte ninguna clase de laguna que exija acudir a una norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica, menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo".

4. De lo antedicho, cabe extraer una primera y fundamental consecuencia: no ha habido infracción de ley por la no aplicación, en el juicio de revisión de la pena, de los distintos regímenes transitorios invocados tanto por la apelante principal como por la adhesiva.

5. Sentado lo anterior, resta por analizar si la decisión revisora adoptada por la Audiencia Provincial se ajusta al alcance de la regla de retroactividad del artículo 2.2 CP, a la luz de la Jurisprudencia plenaria de este Tribunal Supremo.

6. La respuesta, que ya adelantamos, debe ser negativa.

   Cuando se produce la modificación de la norma penal aplicada a los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva norma y la reformada. Y ello para determinar, por un lado, si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían y, por otro, las correspondientes correlaciones punitivas.

   En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar la norma que contenga una menor respuesta punitiva. En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley. En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo y valorar las consecuencias extensivas o reductoras que puedan derivarse. En el cuarto caso, deberá comprobarse si pese a la ampliación del tipo objetivo a nuevas conductas típicas cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada.

   Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma anterior solo pervive con relación a los hechos cometidos bajo su vigencia si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación, en términos penológicos, sigue resultando más favorable para la persona acusada.

   Ahora bien, esa labor comparativa, en los procesos de revisión, debe hacerse desde la ley aplicada a los concretos hechos que se declaran probados. No cabe, por tanto, comparar marcos normativos abstractos. El tribunal encargado de determinar si la nueva ley es o no más favorable debe partir del concreto juicio de tipicidad construido con base a la norma derogada que mereció el hecho probado y determinar si a la luz de la nueva ley se introducen elementos novatorios que no pudieron ser tomados en cuenta por el tribunal y que la luz de los hechos declarados probados modificarían el juicio de tipicidad.

7. En el caso, el tribunal calificó, de conformidad a la ley vigente al tiempo de comisión, los hechos que se declaran probados como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 179 CP con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco con valor agravatorio. Calificación que a la luz de la ley intermedia se traduce, como bien se refleja en la resolución recurrida, en un delito de agresión sexual del artículo 179 en relación con el artículo 180.4. 4º, ambos CP, ley intermedia.

   Pero no solo. La nueva ley incorpora otro elemento normativo sobre el que se funda una agravante específica, la contemplada en el artículo 180.4. 2º CP, que no se preveía en la ley aplicada por el tribunal, relativa a cuando la agresión sexual vino acompañada de una "violencia de extrema gravedad".

   Presupuesto agravatorio cuya presencia se identifica con toda claridad en los hechos declarados probados.

   Estos precisan que el Sr. Carlos Daniel " metiéndose (...) por un camino rural entre Novelda y Aspe, parando el vehículo, e intentando tener relaciones sexuales con Africa, oponiendo resistencia la misma, se puso encima de ella, le quitó la ropa interior y la misma cerro las piernas fuertemente para que no le penetrara, golpeándole en el pecho, y le gritaba "guarra", "puta", consiguiendo el procesado finalmente introducirle los dedos en la vagina, y cuando comenzó a realizarle sexo oral, a pesar de cogerla fuertemente de los brazos, consiguió zafarse del mismo y del vehículo corriendo, siguiéndola el procesado que le dio alcance, la empujó, cayó al suelo, y una vez tumbada, le dio multitud de patadas y puñetazos por todo el cuerpo, incluida la cabeza y cara, quedando la misma semi-inconsciente.

   Tras ver la violencia con la que la había agredido, le dijo "nena como te he puesto" y la traslado al Servicio de Urgencias de Aspe, diciéndole que tenía que decir que se había caído.

   Africa resultó con lesiones consistentes en: policontusiones: hematomas periorbitario y maxilares bilaterales. Fracturas coronarias en dos piezas dentales, (prótesis), fractura del tercio medio de clavícula derecha. Hematoma en flexura posterior del codo derecho. Escoriaciones en flexura posterior del codo izquierdo escoriaciones en rodillas. Equimosis en miembros inferiores en cara interna del muslo izquierdo; dos en región pretibial izquierda y dos en el borde lateral del tercio medio e inferior de la pierna derecha), requiriendo para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento posterior y diferenciado consistente en exploración, tratamiento ortopédico de la fractura de la clavícula con inmovilización con vendaje, intervención quirúrgica por servicio de cirugía maxilo-facial, tratamiento farmacológico sintomático, y tratamiento psicológico y psiquiátrico y durante 90 días, durante los que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, siendo 3 de estancia hospitalaria, y habiendo quedado secuelas, consistentes en algias postraumáticas en hombro derecho, cicatriz lineal muy superficial superior a 1 cm. a nivel de parpado superior del ojo derecho, precisando tratamiento odontológico".

   Como apuntábamos, de su lectura se decanta que el victimario empleó contra la víctima una violencia intensa, inusitada, prolongada, desconectada de toda funcionalidad comisiva. Violencia que puede calificarse, en términos normativos, de extrema gravedad atendiendo tanto al modo de producción, a la cantidad de energía criminal empleada -le propinó multitud de patadas y puñetazos cuando la víctima se encontraba tumbada en el suelo después de haber sido empujada- como a la gravedad y pluralidad de las lesiones producidas y los riesgos específicos de que se hubieran producido resultados lesivos aún más graves.

8. Cabe cuestionarse, no obstante, si el hecho de que la violencia extrema se empleara inmediatamente después de producirse el contacto sexual, como acontece en el caso, impide la apreciación de la agravación específica.

   La respuesta debe ser negativa. El subtipo exige que la agresión sexual venga "precedida o acompañada" de una violencia de extrema gravedad. La fórmula empleada desliga el fundamento de la agravación de todo elemento de idoneidad o funcionalidad comisiva. El mayor desvalor se funda en la identificación de una mayor crueldad, de un propósito de mayor lesión de los bienes jurídicos más personales que se ven comprometidos en el curso de una agresión sexual. Precisamente, el uso del participio "acompañada" permite, en su significado literal -2ª acepción de la RAE del verbo acompañar-, considerar concurrente dicha agravación cuando la violencia de extrema gravedad se "agrega" al acto de agresión sexual.

   Supuesto que se dará cuando se identifique un mismo contexto de producción en el que la violencia extrema se emplea contra la víctima sin solución de continuidad al acto de agresión sexual. El "continuum" entre los actos sexuales y el empleo agregado de una extremada violencia aumenta significativamente el desvalor de la propia agresión sexual, conformándose así el hecho típico global.

9. La presencia, en el caso, de este elemento normativo novatorio -que no pudo ser tomado en cuenta por el tribunal de enjuiciamiento pues la ley vigente solo contemplaba en el artículo 180.1.5º CP, texto de 2010, la agravación por el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de causar la muerte o lesiones de los artículos 149 y 150 CP-, comporta que los tipos de la ley intermedia que sucederían al tipo aplicado son los previstos en los artículos 179 y 180.1.2ª y 4ª y 2 CP, ley intermedia.

   Lo que arrastra, como consecuencia, que la ley intermedia no pueda considerarse más favorable. La concurrencia de dos circunstancias típicas agravatorias obligaría, tal como dispone el número dos del artículo 180 CP, a imponer la pena en su mitad superior. De tal modo, la pena mínima imponible sería la de once años de prisión, notablemente más alta que la impuesta en la sentencia firme.

10. En consecuencia, el recurso de la Sra. Africa, al que se adhirió el Fiscal, debe ser estimado, dejando sin efecto la rebaja de la pena decidida por el tribunal de instancia.

    CLÁUSULA DE COSTAS

11. De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, procede declarar las costas de oficio.

    CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

12. Tal como se establece en los artículos 109 LECrim, 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la Sra. Africa, a salvo que manifieste expresamente su deseo de no conocer su contenido.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la Sra. Africa, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra el auto de 3 de enero de 2023 de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª), que casamos y anulamos y que será sustituido por la sentencia que a continuación se dictará.

    Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Notifíquese esta resolución a las partes y de manera personal a la Sra. Africa, haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION (P) núm.: 10164/2023 P

    Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. Manuel Marchena Gómez, presidente

    D. Antonio del Moral García

    D.ª Carmen Lamela Díaz

    D. Leopoldo Puente Segura

    D. Javier Hernández García

    En Madrid, a 28 de septiembre de 2023.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 10164/2023, interpuesto por Africa contra el Auto de fecha 3 de enero de 2023 dictado por la Audiencia Provincial de Alicante, sección primera, auto que ha sido casado y anulado por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

ÚNICO.- Al hilo del motivo formulado por la Sra. Africa, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, procede dejar sin efecto la rebaja de pena ordenada en la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Dejamos sin efecto la rebaja de pena del Sr. Carlos Daniel, ordenada por el auto de 3 de enero de 2023 de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 1ª), manteniendo, por tanto, la pena en su día impuesta en la sentencia firme.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.