STS 704/2023, 28 de Septiembre de 2023
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2023:3777 |
| Número de Recurso | 10399/2023 |
| Procedimiento | Recurso de casación penal |
| Número de Resolución | 704/2023 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 704/2023
Fecha de sentencia: 28/09/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10399/2023 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 27/09/2023
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: Agg
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RECURSO CASACION (P) núm.: 10399/2023 P
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 704/2023
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 28 de septiembre de 2023.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 10399/2023 interpuesto, por infracción de ley, por D. Amadeo , representado por el procurador D. Juan Pedro González Martín y bajo la dirección letrada de D. Jesús Sander Gil Hernández contra el Auto de fecha 28 de febrero de 2023, dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el Rollo de apelación núm. 15/2023, que desestima el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra el Auto de 15 de diciembre de 2022, dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Tenerife, en la Ejecutoria núm. 19/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 81/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de La Orotava, por el que se deniega la revisión de la pena impuesta al penado en Sentencia núm. 241/2019 de fecha 23 julio, que le condena como autor de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Es parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de La Orotava incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 81/2017, por el presunto delito de abusos sexuales, contra D. Amadeo, una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Sexta dictó, en el Rollo de Sala núm. 66/2018, sentencia el 23 de julio de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- Amadeo, mayor y sin antecedentes penales, en fecha indeterminada, en todo caso en el año 2009, aprovechando las visitas familiares que les realizaba la prima de su pareja, Cristina, nacida el NUM000 de 2002 y por tanto de siete años de edad en el momento de los hechos, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales la sometía a tocamientos de diversa índole en nalgas y pechos. Igualmente y con idéntico ánimo, cuando la menor ya contaba con 11 años de edad, en las ocasiones en que acudían a la playa, le tocaba los pechos y las nalgas, llegando a quitarle o desabrocharle el bañador, metiéndole la mano por dentro mismo, a pesar de la negativa que mostraba verbalmente la misma.
En fecha no determinada del año 2016, el acusado, presidido por el ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, aprovechando que Cristina estaba de visita en su domicilio y que no se encontraba en él su pareja ( Estefanía, prima de la menor), la empujó sobre la cama del dormitorio y sujetándole las manos por encima de la cabeza, se colocó sobre ella a horcajadas, le subió el suéter y el sujetador succionándole un pecho, momento en que Cristina le propinó varias patadas y le amenazó con que si no la soltaba gritaría para que se despertase el bebé que estaba en la casa (hijo del acusado), tras ello, el acusado depuso su actitud.
Por último, en fecha no determinada del verano año 2016, habiendo acudido Cristina al domicilio del acusado para telefonear a su madre, y en el momento en se disponía a abandonar la vivienda, éste la agarro por las manos y le exigió que le mostrara los pechos a cambio de 20 euros, negándose la menor, ante lo que el acusado sin soltarle las manos le manifestó que iban a estar así todo el día porque no iba a permitirle abandonar la vivienda si no se los mostraba. Cristina logró zafarse y salió corriendo del lugar.
Jacinta, madre de la menor, interpuso denuncia por estos hechos el 15 de enero de 2017."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Amadeo, como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil, Amadeo, indemnizará a Cristina, a través de su representante legal, en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la LEC."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Amadeo, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en fecha 17 de febrero de 2020, en el Rollo de Apelación núm. 73/2019, cuyo Fallo es el siguiente:
"Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Amadeo contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2019 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado n° 66/2018, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas."
Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, por el Tribunal se ha solicitado de oficio la revisión de la sentencia para la reducción de las penas conforme a dicha ley, informando el Ministerio Fiscal respecto de la revisión solicitada.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó auto de fecha 15 de diciembre de 2022 cuya parte dispositiva es la siguiente:
"DENEGAR LA REVISIÓN de la pena impuesta en sentencia de fecha 23 de julio de 2019."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del penado, dictándose auto por la Sala Civil y Penal del Tribunal de Canarias, en fecha 28 de febrero de 2023, en el Rollo de Apelación núm. 15/2023, cuya parte dispositiva es la siguiente:
"Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Amadeo contra el Auto de 15 de diciembre de 2022, dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la ejecutoria penal nº 19/2021."
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el penado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Primero.- Por infracción de ley, en concreto del art. 178.1 del Código Penal en relación con la LO 10/2022 de 6 de septiembre.
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.
Instruido el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto, impugnándolos subsidiariamente; Se tiene por decaído a la representación procesal del recurrente del traslado del art. 882, párrafo segundo de la LECrim; Seguidamente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2023.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia núm. 241/2019, de 23 de julio, por la que condenó a D. Amadeo como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Esta sentencia fue confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sentencia de fecha 17 de febrero de 2020.
Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 15 de diciembre de 2022 acordando denegar la revisión de la pena impuesta en sentencia de fecha 23 de julio de 2019.
El citado auto fue objeto de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en fecha 17 de febrero de 2020, que fue desestimado en virtud del auto dictado con fecha 28 de febrero de 2023.
Contra esta última resolución recurre en casación D. Amadeo.
El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por infracción de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.
Expone que ha de ser aplicado el principio de retroactividad de la norma penal más favorable, tal y como ha recogido el art. 2.2 CP, y como le corresponde la adecuación de la pena a la establecida tras la reforma operada por la LO 10/2022 en la medida que resulta más beneficiosa.
Indica que la pena que se encuentra cumpliendo es la mínima que el precepto penal asignaba al delito por el que fue condenado y que fue solicitada por el Ministerio Fiscal. Conforme a la reforma introducida por la LO 10/2022, estima que la pena que le corresponde es la de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión.
En el segundo motivo, que deduce por infracción de precepto constitucional, por vía del art. 5.4 LOPJ, señala que la revisión de la sentencia de condena del reo, y la calificación jurídica queda huérfana de sustrato y comprensión, al haber obviado el nuevo marco normativo de regulación legal que afecta al caso concreto y en especial a la condena impuesta al reo, causándole indefensión.
Conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, son recurribles en casación aquellas resoluciones que se pronuncian sobre la aplicación, o no, a una condena precedente de la Ley posterior más favorable para el reo. Esta doctrina se apoya, en unos casos en la interpretación analógica en relación con las previsiones que a este respecto contenía la Ley Orgánica 8/1983, y, en otros, en que el auto que decide sobre la revisión en realidad forma parte de la sentencia revisada, a la que corrige rectificando las penas impuestas por aquella, por lo que su recurribilidad casacional no es más que la participación en ese mismo carácter respecto de la sentencia en su día pronunciada.
Por ello, solo tendrán acceso a la casación aquellas revisiones realizadas por los órganos jurisdiccionales cuyas sentencian gozan también de esa posibilidad.
Ahora bien, conforme dispone el art. 848 LECrim, los autos que son recurribles en casación, únicamente pueden serlo por infracción de ley.
En consecuencia el segundo motivo deducido por el recurrente por infracción de precepto constitucional, no puede ser admitido. Ello no obstante, en cuanto que refuerza la pretensión deducida a través del primer motivo, se ofrecerá respuesta conjunta, teniendo en cuenta además que, en definitiva, lo que discute el recurrente se concreta en cual es la ley que le resulta más beneficiosa tras la reforma del Código Penal operada mediante Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.
Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos por los que el recurrente ha sido condenado, LO 1/2015, de 30 de marzo, aquellos eran constitutivos de delito continuado de agresión sexual con utilización de violencia, sancionados en el art. 183.1 y 2 CP, con pena de prisión de 5 a 10 años. Al ser el delito continuado, la pena imponible era de 7 años, 6 meses y 1 día a 10 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, 12 años y 6 meses, por aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1 CP.
El Tribunal le impuso la pena de 7 años y 6 meses de prisión.
De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito comprendido en el art. art. 181.1 y 2 CP. Tales hechos eran también sancionados con pena de prisión de 5 a 10 años. De la misma forma, al ser el delito continuado, la pena imponible era de 7 años, 6 meses y 1 día a 10 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, 12 años y 6 meses, por aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1 CP.
Habiendo mediado en los hechos violencia e intimidación, es evidente que no puede aplicarse la atenuación prevista en el párrafo segundo del citado art. 181.2 CP.
Igualmente le correspondería la imposición de las penas y medidas de seguridad previstas en el art. 192 CP.
De esta forma la pena es igual en las dos legislaciones, resultando más gravosa la aplicación de la LO 10/2022 que determina la imposición de nuevas penas y medidas de seguridad no contempladas en la anterior legislación.
Procede por ello la desestimación del recurso formulado por D. Amadeo.
La desestimación del recurso formulado por D. Amadeo, conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Amadeo, contra el Auto de fecha 28 de febrero de 2023, dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
2) Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
3) Comunicar esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
